“微信”商標(biāo)案之我見—— 兼與袁博法官商榷

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? 文 / 趙文俠 ?陸穗峰

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【小D導(dǎo)讀】

原告創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司因申請(qǐng)注冊(cè)第38類的“微信”文字商標(biāo)被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷商評(píng)委作出的前述裁定。此案經(jīng)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開庭審理，一審駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，判決維持了商評(píng)委對(duì)創(chuàng)博公司提交的38類“微信”文字商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的復(fù)審裁定。

2010年11月，創(chuàng)博科技（山東）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“創(chuàng)博亞太”）向商標(biāo)局提交“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)；大約三個(gè)月后騰訊公司發(fā)布的微信測(cè)試版、隨后騰訊公司的“微信”被大量使用；“在先注冊(cè)”碰到了“在后使用”，法院一審以“有其他不良影響的”為由，依《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定判決創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)不予注冊(cè)。筆者不敢茍本案的判決。

一、沒有法律依據(jù)

第十條一款“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”，是‘標(biāo)志’禁注禁用的條款，沒有任何前提—— “微信”已被廣泛使用，顯然不在此列。

第十條一款各項(xiàng)是具體的禁注禁用內(nèi)容，例外情況（第二項(xiàng)、第三項(xiàng)和第四項(xiàng)）給出了“但書”——“微信”顯然也不在此列；

第十條一款第八項(xiàng)前后兩部分是并列關(guān)系，“其它不良影響”共列出五項(xiàng)內(nèi)容，沒有“經(jīng)濟(jì)”可以例外的條款：

1、《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的解釋是“其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響”。

2、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》指出：“在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”

3、《<關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見>的理解與適用》（最高法院孔祥俊、夏君麗、周云川）進(jìn)一步指出：其實(shí)，從條文看，商標(biāo)法第十條第一款第(八)項(xiàng)是一個(gè)列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚相類似的，可能對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對(duì)理由之一，人民法院在適用過程中要避免錯(cuò)誤和不必要的擴(kuò)張。

4、找到了問題的癥結(jié)——沒有法律依據(jù)

關(guān)于適用法律問題，上海市第二中級(jí)人民法院法官袁博認(rèn)為：“不良影響”中的經(jīng)濟(jì)原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點(diǎn)。對(duì)于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標(biāo)而言，任何企業(yè)主體都不得注冊(cè)或使用，因?yàn)闀?huì)造成完全一樣的不良影響。但是，對(duì)于經(jīng)濟(jì)方面具有不良影響的商標(biāo)而言，結(jié)論卻并非如此（參見《“微信”商標(biāo) 緣何不能注冊(cè)？》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年3月25日第09版）——這種說法沒有任何法律依據(jù)

由此可見，問題就出在這里：“其他不良影響”與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚相類似、屬于禁用禁注的絕對(duì)理由；把“經(jīng)濟(jì)”原因獨(dú)立出來、認(rèn)為有“完全不同的特點(diǎn)” ——顯然沒有法律依據(jù)。

二、事實(shí)認(rèn)定不清

1、商標(biāo)注冊(cè)不以實(shí)際使用為基礎(chǔ)—— 注冊(cè)成功之后再投入使用更“合理”

我國早已是注冊(cè)商標(biāo)“第一”大國，申請(qǐng)量每年仍以約200萬件的速度遞增；可以作為商標(biāo)使用“好詞”，很可能早就是他人的注冊(cè)商標(biāo)了；

鼓勵(lì)企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)、積極使用注冊(cè)商標(biāo)，可以避免諸多不必要的商標(biāo)糾紛。從這個(gè)角度講，創(chuàng)博亞太待“微信”商標(biāo)注冊(cè)成功之后再投入使用，不僅值得提倡、甚至值得推崇。

2、商標(biāo)審查中沒有“在后使用”、也不考慮“使用”的規(guī)模

我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)”；

只有在申請(qǐng)日期相同的情況下，才考慮商標(biāo)“在先使用”情況：“同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)”。

由此可見，即使“在先使用”，商標(biāo)審查時(shí)也只考慮其時(shí)間節(jié)點(diǎn)、而不考慮其使用規(guī)模；當(dāng)然，更沒有“在后使用”的任何位置——包括使用規(guī)模；

3、涉及消費(fèi)者是商標(biāo)糾紛案的“常態(tài)”：消費(fèi)者群體≠公共利益

袁博認(rèn)為：“本案中‘微信’的使用涉及的是混淆龐大消費(fèi)者群體或者干擾社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個(gè)體企業(yè)的權(quán)益，因此屬于公益而非私益，具有適用‘不良影響’的前提”。這種說法看似很有道理，實(shí)際上卻經(jīng)不起推敲：

任何投入使用的商標(biāo)（或曰“品牌”）都有對(duì)應(yīng)的“用戶群”。企業(yè)與“用戶群”構(gòu)成一個(gè)“利益共同體”；維系這個(gè)“利益共同體”的紐帶（或核心）便是“商標(biāo)”。

事實(shí)上，任何一起商標(biāo)糾紛案，都必然直接或間接地觸及到上述“利益共同體”——包括企業(yè)、用戶群 ——皆“非單純的抵觸個(gè)體企業(yè)的權(quán)益”，這本是商標(biāo)糾紛中的常態(tài)。唯獨(dú)在本案中變成了“公益而非私益”。

以商標(biāo)為核心的“用戶群”顯然不是“公益”?！坝脩羧骸痹冢嫶蟮剑┦裁辞闆r下能變成“公共利益？既沒有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、也沒有認(rèn)定過程—— 因此，本案“認(rèn)定事實(shí)不清”。

三、騰訊應(yīng)為其失誤買單

本案辦案法官周麗婷解釋說：“本案中，天平的另一端是8億微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和一旦改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本”（參看2015年04月13日《“微信”涉案商標(biāo)之爭(zhēng)拼的是什么》）。

其實(shí)周周麗婷法官大可不必為此等“可能”擔(dān)憂。本案中在先權(quán)利人沒有搶注惡意、其合法商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)利和商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，在后使用人可以通過民事協(xié)商方式解決，比如：辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。本案中存在的問題上，諸如“在先注冊(cè)”、“在后使用”、“龐大用戶”、“穩(wěn)定認(rèn)知”、“公益私益”、“社會(huì)成本”……，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后皆可迎刃而解；因?yàn)樯虡?biāo)戰(zhàn)略和策略上存在一系列的失誤，騰訊理應(yīng)為自己不及格的商標(biāo)戰(zhàn)略和策略買單—— 涉及到的只是騰訊公司的“私益”。

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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