經濟學專家告訴你：專利捆綁銷售該如何規(guī)避反壟斷風險

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【小D導讀】

2015年4月22日，由工業(yè)和信息化部科技司指導，工業(yè)和信息化部電子科學技術情報研究所、工業(yè)和信息化部電子知識產權中心聯(lián)合中國人民大學、中國知識產權法學研究會共同主辦的“4·26知識產權發(fā)展論壇”在北京舉行。在論壇上,中國集成電路知識產權聯(lián)盟舉行了籌備啟動儀式。

下文為埃奇沃經濟咨詢公司合伙人鄧飛博士在論壇上的主題發(fā)言詳細內容。

4·26知識產權發(fā)展論壇上，中國集成電路知識產權聯(lián)盟舉行了啟動儀式。該聯(lián)盟是在工業(yè)和信息化部科技司、電子司、國家知識產權局和中關村管委會指導下，由集成電路產業(yè)鏈上下游企業(yè)及相關企事業(yè)單位自愿發(fā)起成立的非營利性組織。聯(lián)盟成員覆蓋集成電路設計、制造、封裝、測試、相關裝備和材料、軟件、互聯(lián)網等產業(yè)鏈上下游企事業(yè)單位，旨在整合全產業(yè)鏈資源，推動集成電路產業(yè)實現(xiàn)跨越式發(fā)展，促進工業(yè)轉型升級，提高國民經濟運行效益。

鄧飛博士發(fā)言現(xiàn)場照

謝謝主持人。

我今天講的問題是專利捆綁的問題，這其實是幾個專利領域和反壟斷領域的交叉問題，是一個比較專業(yè)的問題，所以如果我講的有點過于的技術性的話，大家可以在以后可以發(fā)郵件問我問題。首先我先介紹一下我自己，我是做經濟學分析的，我不是一個律師，也不是知識產權的運營方或者企業(yè)的管理人員。在美國，像我這樣的做經濟學分析的人一般都是被作為經濟學專家，在反壟斷訴訟或者是專利賠償、侵權賠償訴訟中，作為專家證人的方式出庭，為原告方或者被告方提供經濟學分析報告，出庭作證。在反壟斷審查，比如說高通被中國的發(fā)改委審查，這種案件里面或者這種審查里面，企業(yè)也可以請相應的經濟學專家，對它的市場支配地位、相關市場界定這樣的問題，進行一些分析。

今天講的問題是關于專利捆綁的問題，專利捆綁是一個專利問題，但是又是一個反壟斷的問題。在講專利捆綁之前，我想先給大家講一下一般性的捆綁銷售，一般性的捆綁銷售大家在經濟生活中是非常普遍的，比如說你去買鞋，不可能你只買鞋，而不給你鞋帶；你去買車，不可能只給你買車的主體，而不給你賣輪子，你要跑到另外一個地方去買輪子，那是不太可能的。所以在經濟生活中，捆綁銷售是經常可見的。可見，并不是所有的捆綁銷售都會產生反壟斷的問題。因為捆綁銷售其實對于競爭和消費者福利是有一定地促進作用的，主要是在于比如說是節(jié)省了交易成本，你不用跑到各個地方去把你所需要的東西都買全了，還有一點就是比如說產品的安全問題，比如說你在買蘋果手機的時候，它是把手機和手機里的電池都賣給你，也算是一種捆綁銷售。有一個考慮就是如果你買了蘋果的手機，但是你去別的地方買了這個手機電池，如果一旦出了什么問題，比如說自燃，自己燃燒起來了，這樣就會對整個蘋果手機的主體的安全問題產生影響。

所以說捆綁銷售對于競爭消費者福利的促進作用是有很多的，捆綁銷售對于競爭的可能的負面效應或者是損害有哪些？最重要一點就是有可能會阻礙市場進入，造成封鎖效應。還有一點，你通過捆綁銷售，把一個具有市場支配地位的產品A和一個沒有市場支配地位的產品B捆綁在一起，那就可能對于消費者來說，定一個過高的價格，你去收取壟斷利潤，這也叫濫用市場支配地位。

給大家舉一個生活中的例子，可能會更顯而易見。假設在黑龍江省漠河鎮(zhèn)有這么一個村，叫做老王村，老王村有這么一個人叫做王老三。他是賣大白菜的，冬天大家知道東北很冷，這個村里只有他一個人種大白菜，只有他一個人賣大白菜。他就對大白菜，對老王村這么一個市場形成一個壟斷。同時，他養(yǎng)雞，也賣茶葉蛋，不止他養(yǎng)雞賣茶葉蛋，還有鄰居的王大娘也賣茶葉蛋。假設在冬天，他把他的大百柴和茶葉蛋捆綁銷售了，這個時候鄰居的王大娘就去投訴了，你的捆綁銷售就會讓我的茶葉蛋賣不出去了，這是所謂的封鎖效應。王老三通過他賣大白菜的壟斷地位，把大白菜和茶葉蛋捆綁在一起，使得別的賣茶葉蛋的人沒法經營、沒法運轉了。但是我們要意識到反壟斷法它保護的是消費者的利益，它不是保護競爭者，它保護的是競爭，不是保護競爭者。

剛才王大娘的理論，其實是不完全成立的。因為反壟斷法保護的是買茶葉蛋的那些人，只要對于買茶葉蛋的人，在王老三那里買到的茶葉蛋不是特別高的價格的話，即使王大娘被逐出這個市場，王大娘不能再賣茶葉蛋了，但是如果這個消費者還是可以在王老三那里買到比較便宜的茶葉蛋的話，對于市場競爭是沒有產生到損害作用的，這個反壟斷法不應該去規(guī)制這樣的經濟行為。但是如果通過大白菜和茶葉蛋的捆綁，王老三把茶葉蛋的價格提得很高的話，那有可能對于消費者產生損害作用。當然了，這個還沒有完，如果他把這個價格提得過高的話，可能王大娘又進入這個市場，王大娘又開始賣茶葉蛋了，所以又把茶葉蛋的價格降下來了。所以這不是一個簡單的問題，還要有很多分析在里面。

剛才講的是現(xiàn)實生活中的捆綁的例子，“專利捆綁”是一個特殊的捆綁，特殊在哪里，是一種特殊的所有權，很多情況下，特別是當專利作為標準必要專利的時候，經常情況下，專利訴訟人需要向標準化組織達成這么一個承諾，叫做FRAND承諾或者RAND承諾，公平、合理、非歧視原則。在這個原則下，這個專利的所有人，本來它有這個專利可以對被授權人收取任何一個價格。但是如果有了這么一個承諾，就不可以隨便收取定價。也就是說，如果這個專利給了專利所有者以一定的壟斷地位，他本來如果沒有這個FRAND承諾的話，他可以對他的產品任意地定價，但是有了FRAND原則，他就可能要比較低的、比較公平合理做這么一個定價。所以它的特殊性就在于這里，那會發(fā)生什么樣的情況呢？

當專利所有者把一個標準必要專利或者是有FRAND承諾的專利和一個非標準必要專利或者是說非FRAND承諾的專利，或者說沒有那么有市場支配地位的專利進行捆綁的時候，這個時候在反壟斷下的擔憂就在于兩個方面：一個就是害怕專利所有者會通過這個捆綁行為去規(guī)避FRAND的承諾，因為如果只是不捆綁，單獨去對SEP授權的話，他要遵守承諾，但是兩個加在一塊以后，他就可能會收取一個比較高的專利使用費，他會說這個不是為了SEP收的，我是為了NON-SEP，沒有FRAND承諾的那個專利收的。我加起來你也看不到下面哪個使用費是因為這個SEP的，哪個使用費是因為這個 NON-SEP的，所以這里就產生一個總體收費過高的反壟斷的違規(guī)的嫌疑。

另一個違反壟斷法嫌疑是，這個專利所有者通過捆綁而對于被捆綁的專利，就是被捆綁的非SEP非標準必要專利的競爭性的技術進行封鎖或驅趕。比如說在市場上有別的競爭性的技術，但是如果這個專利所有者進行捆綁了以后，就等于把這個市場給封鎖掉了，其他的競爭性技術就不得不退出市場了。反壟斷法對于這樣的狀態(tài)也是可以規(guī)制的。

下面我列了有這么四種捆綁，剛才我講是第三種將有FRAND承諾的專利和沒有FRAND承諾的專利進行捆綁授權，這種情況下是比較有可能受到反壟斷法的規(guī)制的，其他三種情況可能就是沒有那么容易受到反壟斷法的規(guī)制，這個今天我就不具體講了。

剛才我們把有FRAND承諾的專利和標準必要專利混為一談了，是因為在反壟斷分析的角度來說，這兩者其實是區(qū)別不大的。因為反壟斷分析關鍵就在于對于機會性的專利挾持的分析。也就是說不管你是因為作為一個標準下來做出FRAND承諾，還是你作為企業(yè)主體自愿做出FRAND承諾，使得別的企業(yè)愿意去采取你這個專利，如果你的專利被大家采用以后，你突然跳出來，收取比較高的價格的話，那就有可能違反反壟斷法。而這種違反，這種機會性的專利挾持是與FRAND承諾在標準的情況下做出或者是自愿做出是無關的。

我們還是回到剛才所講的將FRAND承諾專利和沒有FRAND承諾專利捆綁的情況，或者大家可以想象成將一個標準必要專利和非標準必要專利進行捆綁的情況。比如說在中國發(fā)改委日前做出的對于高通的處罰里面，就有這么一項關于標準必要專利和非標準必要專利捆綁的問題。一般來說，此類捆綁對競爭的可能造成的損害有以下三點，第一點是企業(yè)可能用這種捆綁來變相地規(guī)避FRAND承諾，對于捆綁后的產品收取一個比較高的價格。第二點，可能減少了被授權人對于被捆綁專利，也就是說非標準必要專利這一部分，這個專利的有效性進行質疑的動力。因為如果企業(yè)已經對一攬子專利進行了授權的話，那他就不愿意再花精力去搞清楚，這個被捆綁的專利到底是否有效。第三點，有可能一些企業(yè)利用訴訟的威脅獲取過高的專利使用費。

最后我想講的是：既然將有FRAND承諾或者是SEP的專利和無FRAND承諾或者是NON-SEP專利進行捆綁，會有這么大的反壟斷風險的話，如果我們要對一個企業(yè)進行一定的規(guī)制的建議的話，一般有以下幾點。

一個是我們有一個所謂的安全崗，如果企業(yè)確實想進行捆綁的話，那我這個專利使用費應該怎么確定。當你任意一項含有FRAND承諾專利捆綁的總使用費不高于單項的FRAND承諾專利的使用費的時候，一般來講是不會遭到專利使用費過高這樣的指控的。

還有我們一般建議企業(yè)要做的是，如果你愿意進行捆綁銷售的話或者是捆綁授權的話，你還要給出這么一個可以單獨授權的選項，而且單獨授權的時候，選項的條件可以被某些授權人接收，不是一個虛設的、過高的選項。這樣一般來說，也不太會受到反壟斷法的挑戰(zhàn)。最后一點，經常情況下，如果說一個被授權人他主動找到你，他希望就這么一攬子專利進行捆綁協(xié)商的話，一般來說，這樣的情況下也不太會受到反壟斷法的挑戰(zhàn)。

我今天的演講就到這里，謝謝大家。

注：IPRdaily將陸續(xù)發(fā)布《知識產權發(fā)展論壇》發(fā)言嘉賓的演講內容，盡請關注。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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