數字音樂深層鏈接行為的侵權認定與規(guī)制問題研究

IPRdaily 知識產權第一新銳媒體

創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

? 文 / 張漢國，中南財經政法大學知識產權學院；田小軍，中南財經政法大學知識產權研究中心。

本文系作者向IPRdaily投稿，轉載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

【小D導讀】

深層鏈接技術在我國數字音樂產業(yè)的使用一直伴隨著業(yè)界的廣泛爭議，目前仍有較多數字音樂平臺采取深層鏈接方式侵權使用版權數字音樂，嚴重影響我國數字音樂產業(yè)正版化進程。筆者認為，宜從制度設計層面規(guī)制數字音樂鏈接行為，建議在涉及數字音樂深層鏈接行為的案件中，推定設置深層鏈接的數字音樂平臺構成直接侵權，并由其承擔其行為不構成直接侵權的舉證責任，加大數字音樂平臺進行深度鏈接行為的制度成本。

一、深層鏈接行為影響數字音樂產業(yè)正版化進程

自1996 年英國Shetland Times 訴Shetland News 一案以來，在英國、美國、德國以及我國等許多國家和地區(qū)都出現了因網絡鏈接所引發(fā)的法律糾紛，突出表現了產業(yè)以及司法界對深層鏈接問題的關注與爭議，我國數字音樂產業(yè)發(fā)展尤為如此。業(yè)務實踐中，網絡鏈接包括普通鏈接與深層鏈接，不同于普通鏈接，深層鏈接網站儲存了被鏈網站的網址，用戶點擊鏈接后并不直接跳轉被鏈網站，而是在鏈接網站上直接呈現被鏈接網站的內容。司法認定中，對于淺層鏈接的侵權判定幾無爭議，而深層鏈接是否構成侵權的問題則始終伴隨著互聯網行業(yè)的發(fā)展進程，并且不斷被探討，法官、學者與企業(yè)實務工作者多有討論。從2003年開始的正東、華納、新力等訴世紀博悅案，2005年步升訴百度案、七大唱片公司訴百度案，到2007年十一大唱片公司訴雅虎案，再到2012年步升訴羲和網絡案，業(yè)界關于深層鏈接是否構成侵權以及是否構成直接侵權的討論從未停止，并且，仍有較多數字音樂平臺采取深層鏈接方式侵權使用版權數字音樂。

目前，一些數字音樂平臺設置深層鏈接聚集海量曲庫，并對鏈接進行有目的的選擇、編排、整理，甚至會出現特定歌曲指向單一鏈接且存儲版權內容的情況，用戶可以在點擊鏈接后不跳轉或者不實質跳轉被鏈接網頁的情況下獲得被鏈接版權內容?；诖朔N目的方式、以及實現效果的考量，其通過深層鏈接的方式直接呈現了被鏈版權內容、藉此獲得了商業(yè)優(yōu)勢，并實質替代音樂版權所有者對數字音樂版權的控制。從利益平衡的角度，筆者認為，深層鏈接行為雖然在一定程度上提高了用戶獲取信息的方便程度，但深層鏈接對數字音樂產業(yè)產生的損害效果卻極其嚴重。其一，深層鏈接使得版權產品脫離了權利人的控制。著作權人對其作品享有傳播控制權，即使是在版權人或者授權傳播者不對其版權作品設置任何技術保護措施的前提下，未經許可，其傳播控制權依然不應受到侵害。其二，深層鏈接的行為方式及商業(yè)目的使其在產品設計上趨向于使得用戶在不脫離鏈接網站的情況下瀏覽、下載版權音樂內容，造成了對被鏈接網站的實質替代，使得被鏈接音樂平臺無法通過音樂付費下載或者增值服務、廣告等方式獲得利益。

數字音樂版權對于數字音樂平臺的發(fā)展尤為重要，無論是QQ音樂、酷狗、蝦米等投入巨資在音樂版權領域布局，還是數字音樂維權聯盟的搭建，均顯示了數字音樂版權已然成為行業(yè)洗牌的重要籌碼。在各大數字音樂平臺不斷布局未來的關鍵時期，我國數字音樂產業(yè)發(fā)展依然面臨著深層鏈接的困擾。因數字音樂產品特性以及用戶使用習慣，數字音樂平臺極難通過網絡視頻行業(yè)普遍采用的商業(yè)廣告等方式盈利，而深層鏈接等侵權行為的泛濫導致我國數字音樂產業(yè)付費下載以及會員包月等服務難以形成規(guī)模。據統計，與全球其他國家和地區(qū)的數字音樂市場相比，我國的音樂數字化比例處于較高的水平，但大多數的正版數字音樂平臺無法通過版權運營盈利。長此以往，必將有更多的數字音樂服務平臺趨于深層鏈接行為，數字音樂產業(yè)正版化更無以為繼。

二、數字音樂深層鏈接的侵權認定存在爭議

業(yè)界學者與法官總結出處理深層鏈接問題的多個原則，如服務器標準、用戶感知標準、“專有權標準”、“實質替代標準”，近期亦有學者提出實質呈現標準。以上標準的爭論反映了我國學者及實務專家對于深層鏈接行為是否構成侵權的不同看法，筆者認為百家之言均有其道，后文將從實務的角度對此深層鏈接行為性質做探討?；诓煌那謾嗾J定標準，在我國司法實踐中，認定深層鏈接行為時多從兩個維度進行侵權判定：

1、深層鏈接網絡服務提供者構成對權利人作品的“提供”，直接侵犯了權利人的信息網絡傳播權。如華納唱片、正東唱片、新力唱片訴世紀悅博音樂案，一審法院對三個案件作出相同判定：被告提供深層鏈接的行為就是“對音樂作品通過互聯網的方式向公眾傳播的行為”。在新力唱片訴世紀博悅的二審中，二審法院同樣認為“世紀悅博公司實施的實質上是將他人網站上的信息當成自己的信息在網絡上向用戶提供的行為，侵害了原告的信息網絡傳播權。”

2、深層鏈接行為為版權作品的傳播提供了渠道和便利，構成幫助侵權。幫助侵權包括兩個構成要件：（1）知道或理應知道他人正在或著手實施侵權行為；（2）為他人侵權提供了必要的設備、工具或其他便利。網絡服務提供者不因未對鏈接網站內容審查而承擔不利后果，但，如果在明知或者應知用戶行為侵權的情況下，提供實質性幫助或放任侵權結果的發(fā)生與擴大，沒有及時采取制止侵權行為的措施，則構成“幫助侵權”?；诖耍覈ㄔ涸谌舾蓴底忠魳钒讣姓J定深層鏈接的行為構成幫助侵權行為。

當前，直接通過自有服務器存儲并提供侵權數字音樂作品的方式已經被數字音樂平臺逐漸放棄，數字音樂平臺趨于采取深層鏈接的方式規(guī)避法律風險。并且設置深層鏈接的數字音樂平臺往往與第三方小網站合作，后者存儲未經合法授權數字音樂作品，前者通過深層鏈接的方式在自有頁面或客戶端直接向用戶提供數字音樂服務。如果依據間接侵權理論，則版權人需證明設置深層鏈接的數字音樂平臺存在過錯，若要進一步證明設置深層鏈接網站與被鏈第三方小網站有分工合作關系則更為不易。而依直接侵權理論則可直接認定設置深層鏈接的數字音樂平臺對其侵權行為承擔嚴格責任，權利人只需舉證其為合法著作權人或者享有合法版權許可授權即可，這將加大數字音樂深層鏈接行為的侵權風險與法律責任，促使其轉向正版數字音樂服務，可在法律制度設計及執(zhí)行上促進數字音樂產業(yè)正版化的發(fā)展。

三、宜從制度設計層面規(guī)制數字音樂深度鏈接行為

著作權制度因印刷技術而生，隨科技革命而變，著作權法總是處于應對新技術發(fā)展的各種挑戰(zhàn)之中。隨著網絡技術的發(fā)展，不經過服務器的存儲或中轉，通過深層鏈接等方式也可以使相關作品置于信息網絡之中，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，實現了“提供”的實質效果，從而使得著作權人失去對作品傳播的控制。在此背景下，2012年最高人民法院在《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“信息網絡傳播權司法解釋”）第3條、第5條中對信息網絡傳播權“提供”行為作擴大解釋，明確指出“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！薄熬W絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。”有法官指出：“不論是網絡用戶，還是網絡服務提供者，未經許可，將權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡之中，使公眾能夠在其個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，屬于內容提供行為，直接侵害了權利人的信息網絡傳播權?！痹谛铝υV世紀博悅案的二審裁判中，法院將深層鏈接定性為提供行為，認為“世紀悅博公司所設置的鏈接只不過是其向公眾提供全部音樂信息服務的一個環(huán)節(jié)、一種手段?！闭憬ㄔ涸凇靶铝Ω鐐惐葋喴魳饭煞萦邢薰九c紹興伏羲網絡科技有限公司著作權侵權糾紛上訴案”中作出了類似的認定。

我們認為，從立法原義及制度激勵的視角出發(fā)，但凡數字音樂平臺進行深層鏈接行為的，必然削減著作權人對其作品的傳播控制能力，對合法傳播行為產生市場替代，嚴重損害著作權人的傳播利益。因此，建議在涉及數字音樂深層鏈接行為的案件中，推定設置深層鏈接的數字音樂平臺構成直接侵權，并由其承擔其行為不構成直接侵權的舉證責任，如此便可在制度設計上合理分擔相關主體的訴訟義務，加大數字音樂平臺進行深度鏈接行為的制度成本。需要申明，判斷深層鏈接是否構成直接侵權的關鍵在于考察行為的本質，也即鏈接方式、鏈接目的等具體情況?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第4條即指出：“網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。”筆者參與總結近10年數字音樂案件并梳理了14條裁判規(guī)則，其中有“‘試聽’、‘下載’服務并不當然侵權”的認定。即作為一般搜索引擎網站，其鏈接內容是基于用戶的搜索而自動進行全網的爬蟲搜索，沒有對被鏈內容進行選擇、編輯、整理，其不因未對被鏈接網站內容審查而承擔責任；其提供的鏈接“試聽”功能應當視為搜索引擎服務的組成部分，屬于對搜索結果的顯示或展現，其目的在于使查詢者能夠作出識別和判斷。但是，鏈接經過人工選擇、編輯、整理，超越被鏈網站的服務（如提供被鏈網站未提供的下載服務），設置假鏈、偽鏈、死鏈、不完整鏈等，或者存儲、與合作第三方存儲被鏈內容，則不能以提供一般搜索引擎服務進行抗辯。

四、結語

在互聯網經濟成為社會新概念之時，我們應回顧與思考互聯網產業(yè)走向何方、流向何處?；ヂ摼W正版內容運營給文化產業(yè)振興帶來了新的契機，互聯網與傳統文化產業(yè)協同發(fā)展的黃金時期正在到來。面臨長期困擾我國文化內容產業(yè)發(fā)展的盜版問題，無論其采用何種技術形式，我們均需考察其行為本質，秉承法律與時俱進的原義，不斷調整與完善著作權法的制度設計，防止作品的傳播與控制溢出制度規(guī)范的范疇。

注：文章原本有眾多注釋，為方便讀者閱讀，沒有呈現，還望諒解。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

IPRdaily歡迎大家投稿，分享生活、工作中的所思所想。投稿郵箱：iprdaily@163.com，或加微信helps120。

首屆知識產權創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)（中國區(qū)）大賽報名入口已正式開啟。具體方式請點擊屏幕左下角【閱讀原文】進入活動報名頁面進行報名。數字音樂深層鏈接行為的侵權認定與規(guī)制問題研究