搜索引擎服務商主動審查義務的正當性論證

□東南大學宋亞輝要求搜索引擎服務商承擔審查義務的正當性何在？搜索引擎服務商為何對關鍵詞鏈接所指向的網頁內容可以適用“避風港”原則，對參與競價排名的網絡關鍵詞卻要承擔主動審查義務？要求搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞負審查義務是否會加重其運營成本，迫使競價排名服務退出市場？

一、搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢與監(jiān)控優(yōu)勢

搜索引擎服務商對關鍵詞鏈接所指向的網頁內容可以適用“避風港”原則，對參與競價排名的網絡關鍵詞卻要承擔主動審查義務。實踐中之所以采取“厚此薄彼”的態(tài)度，是因為搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞享有顯著的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢，但對于網絡關鍵詞鏈接所指向的網頁內容，搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢并不明顯。

搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞享有信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢，是由競價排名服務的技術特點決定的。在競價排名服務中，不管其外在表現(xiàn)和操作流程有何變化，其本質都是根據特殊規(guī)則或者客戶要求（以付費為代價），對特定的關鍵詞鏈接及其網頁進行排序，并在搜索結果中有選擇性地顯示出來。

早期的競價排名服務是由客戶向搜索引擎服務商提供特定的關鍵詞，然后由搜索引擎服務商對該關鍵詞的搜索結果進行人工排序，以滿足客戶的商業(yè)推廣需要。在這一過程中，搜索引擎服務商必須先知道客戶要購買的關鍵詞是什么，然后才能對該關鍵詞的搜索結果進行排序。這正是搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢所在，因為它最先掌握競價排名的關鍵詞。后來，為進一步提高效率，競價排名服務在操作形式上有所調整，搜索引擎服務商開始為客戶提供個人賬戶，由客戶在其賬戶中自行選擇關鍵詞及排序要求，從而影響網民的搜索結果。但這同樣是在搜索引擎服務商的個別授權和完全掌控之下實施的，否則它就無法要求客戶為競價排名服務付費。

由此可見，搜索引擎服務商在競價排名服務中扮演著極其重要的角色，它在為客戶提供競價排名技術支持的同時，最先掌握客戶的身份信息和客戶所購買的網絡關鍵詞類型，這些信息對于防范并控制侵權行為的發(fā)生非常重要。具體表現(xiàn)在服務商對特定關鍵詞的搜索結果進行排序時，可以對網絡關鍵詞的權屬狀況進行附帶審查，一旦有人試圖借用他人的商標、字號或其他專有名稱進行廣告宣傳，具有明顯的搭便車意圖，以至于很容易使人產生誤解時（如某雜貨店把購買“可口可樂”作為競價排名的關鍵詞），搜索引擎服務商往往是最先獲知這一信息的人。

更重要的是，信息獲取上的優(yōu)勢決定了搜索引擎服務商可以成為最佳的“私人監(jiān)控者”，其“監(jiān)控”方式除了拒絕為搭便車行為提供技術支持外，還包括要求廣告主糾正其侵權行為。這種“監(jiān)控”在制約侵權行為方面非常有效，因為如果沒有搜索引擎服務商的技術支持，侵權行為無法以競價排名的方式實現(xiàn)。

相比之下，被侵權人、網民和行政執(zhí)法人員要想獲取此類信息只能像大海撈針一樣日復一日地檢索各種關鍵詞，并逐一識別該關鍵詞的搜索結果，只有這樣才可能發(fā)現(xiàn)那些顯而易見的侵權行為。因此，面對搜索引擎服務商的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢，如果立法者能夠順勢而為，要求其對參與競價排名的網絡關鍵詞負主動審查義務，并以間接侵權之訴作為震懾，那么，搜索引擎服務商會積極審查參與競價排名關鍵詞的權屬狀況，及其客戶是否有權使用該關鍵詞，避免承擔間接侵權責任。搜索引擎服務商實施“私人監(jiān)控”，對競價排名市場的有序運行將產生積極影響。

對于關鍵詞鏈接所指向的網頁內容，搜索引擎服務商顯然不具有信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢。搜索引擎服務商在為其客戶提供競價排名服務的過程中，通常只接觸到網絡關鍵詞和使用該關鍵詞的客戶身份，至于該關鍵詞所鏈接的網頁內容為何，則與競價排名沒有必然聯(lián)系。換句話說，相對于關鍵詞鏈接所指向的網頁內容，搜索引擎服務商處于技術中立者的地位，它無須也沒有能力去審查網頁內容是否有侵權的嫌疑，這不僅是因為搜索引擎服務商的行為一般不觸及網頁內容，而且因為網頁內容的信息含量實在是浩瀚無邊，以至于沒有誰有能力進行審查，更不用談內容審查所涉及的言論自由問題。

在“武漢回歸案”中，法官認為百度對青島智博網站（直接侵權人）的網頁并不具有編輯和控制能力，且對智博網站所載信息是否侵權并無主動審查義務。當然，一旦搜索引擎服務商“明知或應知”，或者“知道”網頁內容存在侵權事實（即掌握了相關信息），則搜索引擎服務商作為“私人監(jiān)控者”的優(yōu)勢又將重新顯現(xiàn)，因為它所處的特殊地位（為競價排名提供技術支持）決定了由其采取補救措施（刪除、屏蔽或斷開鏈接）不僅行之有效，而且實屬“舉手之勞”，而這也正是它適用“避風港”原則的條件。

二、搜索引擎服務商主動審查義務的限度

要求搜索引擎服務商承擔審查義務是否會增加競價排名服務的運行成本，甚至迫使競價排名服務退出市場？對此，筆者認為，雖然搜索引擎服務商在提供競價排名服務時，對于網絡關鍵詞具有信息上的優(yōu)勢，但它不可能掌握相關網絡關鍵詞權屬狀況的所有信息。如果要求服務商對所有侵權行為負責，這等于讓服務商承擔絕對責任，在這種情況下，服務商為避免承擔責任，不得不雇用大量的審查員，逐一調查網絡關鍵詞的權屬狀況，此舉將大大提高競價排名服務的運行成本。

面對運行成本的急劇提升，追求利潤最大化的搜索引擎服務商可能作出兩種選擇。一是提高競價排名服務的價格，從而轉嫁成本，但在有效競爭的商業(yè)廣告市場上，客戶因此可能尋求其他媒體投放商業(yè)廣告，競價排名服務由此可能被驅逐出市場。二是當運行成本大于客戶為競價排名服務所支付的對價時，搜索引擎服務商主動退出競價排名市場。

從這個意義上說，上述擔憂并非空穴來風。這同時也表明，搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞所負之審查義務應當是有限度的。但問題的關鍵在于，服務商應當負擔多少審查義務？

由于服務商在為客戶提供競價排名服務時，必須先知道客戶的身份及其使用的關鍵詞，而后才能對該關鍵詞的搜索結果進行人工排序。在此過程中，服務商完全有能力對關鍵詞的權屬狀況進行附帶審查，并不增加太大的運行成本，如根據生活經驗進行判斷，或者要求客戶提供權屬證明文件并對這些文件進行初步審查，以判斷客戶是否有權使用該關鍵詞。這一審查標準對應于侵權法上的過錯責任，筆者稱之為中等程度的審查義務。

百度和谷歌在競價排名服務領域遭遇一系列間接侵權訴訟后，已經開始加強對參與競價排名的網絡關鍵詞的認證與管理。正如法院在“沃力森案”中查明，百度已經在與所有競價排名服務客戶簽訂的推廣服務合同中，要求客戶提交的信息不得含有侵犯他人知識產權的內容，并通過各種渠道發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權行為。此外，法官在“樂淘案”中也查明，谷歌在與其客戶簽訂的關鍵字廣告網絡推廣服務標準合同明確規(guī)定：甲方（好樂買公司）享受Google關鍵字廣告服務時必須接受AdWords服務條款，甲方保證其提交的信息真實、準確、及時、詳盡和完整……甲方在支付相應的服務費用并且甲方指定的關鍵字及廣告信息經Google認可之后，將享受乙方提供的服務。

在侵權責任的震懾之下，百度和谷歌愿意主動加強對參與競價排名的網絡關鍵詞的管理，并能夠持續(xù)提供競價排名服務的事實再次表明，要求它們承擔一定的審查義務并沒有因運行成本的提高而迫使競價排名服務退出市場。相反，它們主動履行審查義務以事半功倍的效果保護知識產權，同時還能夠對競價排名市場產生積極的規(guī)范效應。

來源：工商總局來自：iprdaily

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