解讀專利法中的“公開”

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書畫家鄭板橋在題畫竹的小品文字中曾提到眼中之竹、胸中之竹、手中之竹三個概念，以示畫竹要想一揮而就，是需融觀察、審美、理性思維于一體的過程。創(chuàng)作本是一個艱苦的過程，無論是藝術品的創(chuàng)造，還是物質(zhì)產(chǎn)品的創(chuàng)造，都需要經(jīng)過一個反復試驗再提高的過程。發(fā)明創(chuàng)造者不斷試驗改進的目的，就是要把最佳的產(chǎn)品呈現(xiàn)給消費者。一般情況下，當發(fā)明者生產(chǎn)處滿意的產(chǎn)品之后，會向國家知識產(chǎn)權局申請專利。專利授權之后，就會出現(xiàn)專利維權的問題。

　　專利維權是正當?shù)囊彩潜仨毜?。無論是誰，都要尊重發(fā)明者的勞動創(chuàng)造，尊重發(fā)明者的專利權。知識產(chǎn)權律師認為，要想做到專利維權，首先要明白專利法關于專利維權的相關法律規(guī)定。

　　一位老科學家發(fā)明了一種產(chǎn)品，因為該種產(chǎn)品在定性之前需要反復試驗，并且需要測試是否可以適應各種惡劣環(huán)境，所以在發(fā)明的過程中老科學家拿到了幾家公司的車間內(nèi)進行試驗，最后經(jīng)過反復修改，直到生產(chǎn)出滿意的產(chǎn)品之后，才向國家知識產(chǎn)權局申請了專利。專利授權之后，發(fā)現(xiàn)其中做過試驗的一家公司已經(jīng)開始生產(chǎn)此類產(chǎn)品并推向市場，老科學家向法院提起訴訟，要求停止侵權并賠償損失。該公司隨即向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出專利無效的申請，理由是該專利方案在申請之前已經(jīng)公開，喪失了新穎性。該公司的證據(jù)是：在申請專利之前產(chǎn)品已經(jīng)被老科學家自己生產(chǎn)出來，并已經(jīng)推向市場。

　　我們知道，專利法規(guī)定符合三性即新穎性、創(chuàng)造性、實用性的技術方案才能授予專利權。新穎性即要求該技術方案在申請之前從來沒有被公開過，所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請之前有無公開。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，如果申請之前該技術方案已經(jīng)在國內(nèi)外公開使用過或者出版過就視為已經(jīng)公開，不再具有新穎性。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內(nèi)外的刊物是否出版過，使用公開即國內(nèi)外是否使用過。但是對于使用公開我們往往狹義的認為是他人的使用公開，豈不知道自己的使用也可能造成公開。公開是一種狀態(tài)，不論是誰，只要讓申請專利的技術方案被公眾知道，那就公開了。

　　這個案件中，老科學家非常負責任，等生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品之后才去申請專利。從精神上來講是可嘉的，但是如果生產(chǎn)出來了產(chǎn)品并推向市場，相關領域技術人員通過簡單的觀察、測量即可獲得該技術方案的話，便已經(jīng)構成了專利法規(guī)定中的“公開”，將喪失新穎性。本案中，老科學家非常不理解專利法關于新穎性和“公開”的規(guī)定，堅持認為自己生產(chǎn)產(chǎn)品不屬于公開，專利復審委員會裁定專利無效后，向法院提起訴訟。最終，法院駁回了老科學家的訴訟請求。

　　據(jù)本人了解，現(xiàn)實中這種情況很多，有許多的公司或者個人在做出新的技術方案之后，先進行生產(chǎn)，有市場的話才會考慮去申請專利進行保護，沒有市場的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請費等各種費用，省去一些精力。但是，這種方式可能會接受專利法有關新穎性規(guī)定的考驗，如果最后被專利復審委員會或者法院認定技術方案已經(jīng)通過自己的使用公開了，喪失了新穎性，那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后，該技術方案將進入公共領域，被大家隨意使用。發(fā)明人前期的智慧投入、精力投入、財力投入將得不到任何回報，后果還是很嚴重的。

　　胸中之竹到手中之竹，雖然過程是一樣的，但是不同的藝術家畫出的竹是不同的，這就很容易界定是誰的作品。但是，科學家發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)品，在市場經(jīng)濟條件下，不僅要考慮成功發(fā)明出產(chǎn)品，還要考慮到產(chǎn)品是否具有市場。因此，從創(chuàng)造產(chǎn)品到把產(chǎn)品推向市場，這是個極其復雜的過程，正因為其復雜性，才越容易出現(xiàn)專利維權的問題。所以，知識產(chǎn)權律師建議，要正確理解專利法有關“公開”的規(guī)定，對于可能通過使用而被公開的技術方案，應該在使用之前先考慮申請專利，而不是先生產(chǎn)出產(chǎn)品才推行市場。

來源：趙虎律師

編輯；IPR daily王夢婷