為第四次專利法修改建言：中國專利保護需要正本清源（上）

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作者：季節(jié)  國家運營平臺七弦琴知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)與服務(wù)交易網(wǎng)總經(jīng)理

來源：IPRdaily

行政裁決與司法審判并行運作是我國專利權(quán)保護的特色之一。但是為專利權(quán)提供行政保護卻是大多數(shù)國家的普遍做法。多年來，理論界和實務(wù)界對專利行政保護討論較多，但是始終有一些似是而非的觀點流行。筆者嘗試對一些問題進行辨析。本文重點論述了我國專利權(quán)保護的現(xiàn)狀，辨析了專利權(quán)保護方面的一些熱點問題，提出了完善我國專利權(quán)保護的建議。

【引言】

中國在 1984 年首部專利法上出臺了行政保護和司法保護并行的“雙軌制”，至第三次專利法修改為止，“雙軌制”的內(nèi)涵有所變化，但“兩條途徑、并行運作”的專利保護制度框架得到一貫堅持。專利權(quán)的行政保護由專利行政主管部門和海關(guān)負(fù)責(zé)。專利行政主管部門擁有處理專利侵權(quán)行為并調(diào)解侵權(quán)賠償數(shù)額，調(diào)解其他專利糾紛，查處假冒專利等職責(zé)；海關(guān)負(fù)責(zé)禁止侵犯專利權(quán)的貨物進出口。專利權(quán)司法保護實行四級兩審制，人民法院有權(quán)對專利侵權(quán)糾紛、其他糾紛、假冒專利及不服行政機關(guān)決定等案件進行審判，司法保護途徑中還設(shè)置了訴前禁令、財產(chǎn)保全等制度。

——一、我國專利權(quán)保護的現(xiàn)狀

我國1985年4月1日開始施行專利制度，到現(xiàn)在已經(jīng)20多年了。從當(dāng)初對是否實施專利制度存在極大爭議，到社會普遍認(rèn)可且專利制度的作用日益凸顯，從幾乎沒有絲毫專利制度傳統(tǒng)、社會公眾專利意識幾乎空白，到越來越多的企業(yè)、科技工作者重視并積極運用專利制度、知識產(chǎn)權(quán)文化氛圍日益改善，我國專利事業(yè)獲得了長足的發(fā)展。進入新世紀(jì)特別是加入世貿(mào)組織以來，我國對專利權(quán)的保護出現(xiàn)了如下特征：

1．當(dāng)前專利權(quán)保護不力同專利權(quán)濫用并存

總體上看，筆者認(rèn)為當(dāng)前中國專利權(quán)保護的現(xiàn)狀是保護不力。

（1）從專利法賦予的權(quán)利與權(quán)利人實際實現(xiàn)的權(quán)利兩者對比來看，大多數(shù)情況下，前者大于后者，且差別較大。從理論上來講，兩者有差別是必然的，但是差別過大就說明保護不力。

（2）從專利制度運行的效果來看，專利權(quán)保護不力影響了專利制度目標(biāo)的實現(xiàn)。TRIPS協(xié)議第7條：“目標(biāo)：知識產(chǎn)權(quán)的保護與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權(quán)利與義務(wù)的平衡?！庇兄髦赋觯撃繕?biāo)應(yīng)該理解為知識產(chǎn)權(quán)保護的目標(biāo)，而不是TRIPS協(xié)議的目標(biāo)。有著作指出，該目標(biāo)沒有覆蓋協(xié)議規(guī)定的所有類型的知識產(chǎn)權(quán)，而只是覆蓋了與技術(shù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)[1]?？芍?，專利制度的基本原理是以保護促進技術(shù)創(chuàng)新，以保護促進技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播。從我國當(dāng)前的現(xiàn)實來看，像“朗科公司”一樣以依靠核心專利權(quán)而迅速發(fā)展壯大的公司屈指可數(shù)，因嘗到專利權(quán)保護的甜頭而加大研發(fā)投入的情況也不多見，像“高通公司”一樣不生產(chǎn)有形產(chǎn)品、以科技研發(fā)、專利許可證貿(mào)易為主要業(yè)務(wù)的公司在我國幾乎沒有，專利技術(shù)信息利用率還普遍較低，每年專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的數(shù)量比較少。相反，因?qū)＠麢?quán)保護不力對專利制度失去信心的例子倒是不少，例如，著名科學(xué)家、漢字激光照排系統(tǒng)創(chuàng)始人王選在印刷行業(yè)申請專利很多，打過一次官司后他說以后再也不申請專利了，我自己保護，打官司太費勁了[2]。。這些都在一定程度上證明了當(dāng)前我國專利權(quán)保護的不力。

注：

1.[ 尹新天：《專利權(quán)的保護（第二版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第4頁。]

2.[ 鄭成思：《鄭成思教授訪談錄》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11395。]

另外一方面，濫用專利權(quán)的現(xiàn)象不時出現(xiàn)。主要有兩種情況：

一種是我國企業(yè)“走出去”的過程中，外國競爭對手往往以侵犯其專利權(quán)為由提起訴訟或訴求，企圖阻止我國企業(yè)占領(lǐng)市場，這些訴訟或訴求中有一些涉嫌濫用專利權(quán)。

另一種情況是中國專利權(quán)人在國內(nèi)市場濫用專利權(quán)。本文主要討論第二種情況。這種情況主要有兩種類型：一是濫用市場支配地位。主要表現(xiàn)形式有：價格歧視，掠奪性定價，過高定價等。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在占有市場支配地位的跨國公司。二是隨意主張權(quán)利。雖然有學(xué)者認(rèn)為，隨意主張權(quán)利，包括濫發(fā)侵權(quán)通知和濫用訴權(quán)，或者屬于商業(yè)詆毀，或者屬于民事訴訟法上的問題，與知識產(chǎn)權(quán)的濫用基本無關(guān)。[3]筆者也認(rèn)可這一觀點。但是由于我國專利制度設(shè)計的問題、當(dāng)事人知識產(chǎn)權(quán)意識和能力欠缺等問題，從成本和效率的角度講，確實出現(xiàn)了濫用專利權(quán)打擊競爭對手的結(jié)果。這種現(xiàn)象前些年主要發(fā)生在三資企業(yè)，但近幾年內(nèi)資企業(yè)隨意主張權(quán)利的情況日益增多。

2．維權(quán)成本高、侵權(quán)成本低

2006年5月，全國人大常委會執(zhí)法檢查組對專利法實施情況開展了檢查。檢查組向全國人大常委會所作的報告指出：“目前，侵犯知識產(chǎn)權(quán)、制假售假的違法行為在某些地方和領(lǐng)域還很嚴(yán)重，專利侵權(quán)、冒充專利和假冒他人專利的行為屢屢發(fā)生，專利權(quán)人的合法權(quán)益得不到有效保護，普遍反映打官司費時費力，‘維權(quán)成本高，侵權(quán)成本低’，有的‘法律上贏了，經(jīng)濟上輸了’?！?/p>

維權(quán)成本高，主要體現(xiàn)在三方面。一是時間上，維權(quán)對于權(quán)利人來說，往往是一場艱苦的“持久戰(zhàn)”、“拉鋸戰(zhàn)”。例如，武漢晶源公司訴日本富士化水、華陽公司侵犯其“曝氣法海水煙氣脫硫方法及一種曝氣裝置”發(fā)明專利權(quán)一案，1999年7月26日，武漢晶源致函華陽公司主張權(quán)利。此后，雙方就專利許可問題多次發(fā)函協(xié)商，但是一直未達成協(xié)議。2001年9月，武漢晶源以專利侵權(quán)為由向福建省高級人民法院提起訴訟。其后，案件經(jīng)歷了漫長的行政及司法認(rèn)定程序。富士化水于2004年12月13日向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出“海水法”專利無效宣告請求。2006年6月28日，專利復(fù)審委對此做出《無效宣告請求審查決定》（第8408號），維持“海水法”發(fā)明專利有效。富士化水對此決定不服，向北京一中院提出行政訴訟，2006年12月20日北京一中院維持專利復(fù)審委員會審查決定。富士化水不服，提出上訴。2007年8月1日，北京高院駁回上訴，維持原判。2008年5月21日，福建高院委托武漢市中級人民法院對此案宣判：被告日本富士化水立即停止侵權(quán)，并賠償原告晶源5061.24萬元人民幣；被告華陽以每臺機組每年向原告支付24萬元使用費替代停止侵權(quán)。隨后，原被告雙方均提出了上訴。2008年11月10日，最高人民法院對該案進行了二審，庭審當(dāng)日未對此案做出判決，宣布將擇日宣判。[4]2009年12月21日，最高人民法院做出終審判決，判決日本日本富士化水和華陽公司共同賠償晶源經(jīng)濟損失人民幣5061.24萬元。[5]自權(quán)利人首次主張權(quán)利到終審判決，歷時10年零5個月，經(jīng)歷1次行政決定、4次司法審判。

注：

3.[ 李明德：《“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個模糊命題》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=37382。]

4.[ 《武漢晶源與日本公司的產(chǎn)業(yè)之爭》，http://www.china.com.cn/blog/zhuanti/faren/2008-08/16/content_16242378.htm。]

5.[《我國環(huán)保領(lǐng)域涉外專利大案武漢晶源終審獲勝》，http://www.gov.cn/gzdt/2010-01/12/content_1508403.htm。]自權(quán)利人首次主張權(quán)利到終審判決，歷時10年零5個月，經(jīng)歷1次行政決定、4次司法審判。

二是財力上，專利權(quán)作為主要以高新技術(shù)為客體的無形財產(chǎn)權(quán)，其保護范圍的界定、證據(jù)的搜集、被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入保護范圍的判定等等，專業(yè)性、復(fù)雜性很強，需要經(jīng)驗豐富的專門法律人員、技術(shù)人員的幫助，在涉及賠償數(shù)額的案件中甚至需要專業(yè)會計人員的幫助，這些服務(wù)的獲得需要較多的花費。

三是難度大。一方面，跟侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的行為不同，侵犯專利權(quán)的行為比較隱蔽，難于發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。對于機械、物理領(lǐng)域的生活資料產(chǎn)品，權(quán)利人在市場上發(fā)現(xiàn)后，打開一看或者買一件進行拆卸，借助有關(guān)儀器，相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員就可以判定是否落入自己專利的保護范圍。但對于大型的昂貴的生產(chǎn)設(shè)備，權(quán)利人買一個拆開判斷的辦法不太現(xiàn)實，權(quán)利人到對方生產(chǎn)線查看更是不可能。對于醫(yī)藥、化學(xué)、材料等領(lǐng)域的微觀物質(zhì)來說，鑒定并證明其是否落入自己專利的保護范圍更是困難。

另一方面，取證難。對于生活資料產(chǎn)品，權(quán)利人可以采取購買的方法取證，但是必須對購買過程、產(chǎn)品封存進行公證才具有較高的證明力，但是實踐中常常出現(xiàn)，銷售者由于種種原因拒絕將產(chǎn)品賣給要對購買過程進行公證的購買者。對于被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)模具、機械設(shè)備，被控侵權(quán)產(chǎn)品的成品與半成品的庫存或數(shù)量，可反映生產(chǎn)或銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、金額以及利潤的財務(wù)帳冊或報表、生產(chǎn)記錄、倉儲記錄、銷售合同、報價單、銷售發(fā)票等的取證更是困難，權(quán)利人自己取證幾乎不可能，就連依法具有調(diào)查取證權(quán)的律師也很難獲得有關(guān)證據(jù)。媒體上關(guān)于權(quán)利人、律師到對方當(dāng)事人場所進行取證，遭到拒絕甚至暴力傷害的報道屢見不鮮。對于方法發(fā)明來說，雖然專利法規(guī)定舉證責(zé)任倒置，但是權(quán)利人需要掌握一些初步的證據(jù)，才能推斷對方使用了自己的專利方法，大多數(shù)企業(yè)的生產(chǎn)過程都對競爭對手保密，這些初步證據(jù)的收集也非常困難。

3．行政保護弱化，司法保護強化

從法律條文上看，行政救濟權(quán)限減弱。到目前為止，專利法修改了三次，一共是四個版本，專利法實施細(xì)則相應(yīng)也修改了三次（不考慮只修改個別條款的情況），一共四個版本。第一個版本的法和細(xì)則關(guān)于專利侵權(quán)救濟的規(guī)定是：對未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機關(guān)進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關(guān)處理的時候，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失；當(dāng)事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機關(guān)可以請求人民法院強制執(zhí)行。關(guān)于假冒專利救濟的規(guī)定是：假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理（同專利侵權(quán)救濟）；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。關(guān)于其他糾紛救濟的規(guī)定是：對于在發(fā)明專利申請公布后、專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費用的單位或者個人，在專利權(quán)授予后，專利權(quán)人可以請求專利管理機關(guān)進行調(diào)處，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關(guān)調(diào)處的時候，有權(quán)決定該單位或者個人在指定的期限內(nèi)支付適當(dāng)?shù)馁M用。當(dāng)事人對專利管理機關(guān)的決定不服的，可以向人民法院起訴。發(fā)明人或者設(shè)計人與其所屬單位對其發(fā)明創(chuàng)造是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造以及對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是否提出專利申請有爭議的，發(fā)明人或者設(shè)計人可以請求上級主管部門或者單位所在地區(qū)專利管理機關(guān)處理。

第二個版本的法和細(xì)則關(guān)于專利侵權(quán)、假冒專利的規(guī)定同第一個版本。增加了關(guān)于冒充專利的規(guī)定：將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品的或者將非專利方法冒充專利方法的，由專利管理機關(guān)責(zé)令停止冒充行為，公開更正，并處以罰款。專利管理機關(guān)可以視情節(jié)，責(zé)令停止冒充行為，消除影響，并處以一千元至五萬元或者非法所得額一至三倍的罰款。關(guān)于其他糾紛救濟的規(guī)定基本同第一版本，增加了職務(wù)發(fā)明獎酬糾紛的規(guī)定：專利權(quán)的所有單位或者持有單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人沒有依法發(fā)給獎金或者支付報酬的，發(fā)明人或者設(shè)計人可以請求上級主管部門或者單位所在地的專利管理機關(guān)處理。

第三版本的法和細(xì)則關(guān)于專利侵權(quán)救濟的規(guī)定是：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。關(guān)于假冒專利救濟的規(guī)定是：假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。關(guān)于冒充專利救濟的規(guī)定是： 以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，可以處五萬元以下的罰款。

關(guān)于其他糾紛救濟的規(guī)定是：管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人請求，還可以對下列專利糾紛進行調(diào)解：

（1）專利申請權(quán)和專利權(quán)歸屬糾紛；

（2）發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛；

（3）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計人的獎勵和報酬糾紛；

（4）在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費用的糾紛。

第四版本的法和細(xì)則關(guān)于專利侵權(quán)救濟的規(guī)定同第三版本。將假冒專利同冒充專利合并為假冒專利，并作如下規(guī)定：假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。增加了查處假冒專利行為的調(diào)查職權(quán)：管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關(guān)當(dāng)事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；對當(dāng)事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料；檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押。管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的職權(quán)時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。關(guān)于其他糾紛的救濟的規(guī)定與第三版基本相同。

4．社會救濟、自力救濟途徑發(fā)展緩慢

由于法制環(huán)境、市場環(huán)境、當(dāng)事人知識產(chǎn)權(quán)意識和能力、中介服務(wù)體系建設(shè)等方面的原因，我國專利權(quán)保護的社會救濟、自力救濟途徑發(fā)展緩慢。2007年2月14日，中國首個知識產(chǎn)權(quán)仲裁中心在廈門成立。隨后，武漢、天津、上海等地也相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)仲裁機構(gòu)。這是專利權(quán)保護社會救濟途徑的重大進步，但是畢竟時間較短，處理案件數(shù)量不大，救濟效果尚需當(dāng)事人的進一步認(rèn)可。行業(yè)協(xié)會、中介組織調(diào)解的救濟方式，效果不明顯。權(quán)利人向侵權(quán)人發(fā)出律師函的方式，對于知識產(chǎn)權(quán)意識強、遵紀(jì)守法的當(dāng)事人起到了較好的作用，但是涉及侵權(quán)判定、損失賠償?shù)葍?nèi)容時，當(dāng)事人之間很難達成一致意見，不得不尋求其他途徑解決糾紛。

我國社會救濟、自力救濟途徑的不發(fā)達，還可以從與其他國家的對比看出來。在日本，90％的專利糾紛是通過當(dāng)事人交涉、最終以和解方式（自力救濟）解決的，其他10％的糾紛是通過訴訟、仲裁、調(diào)解和行政機關(guān)出具侵權(quán)判定意見等方式解決的，其中仲裁（社會救濟）、調(diào)解（社會救濟）和出具侵權(quán)判定意見（行政救濟）方式解決的糾紛占10％中的多數(shù)[6]。

注：

6.[ 參見筆者2007年7月赴日本研修的學(xué)習(xí)資料5：《專利侵權(quán)訴訟（案例研究）》，第13頁。]

5．三資企業(yè)的專利權(quán)保護情況普遍好于純內(nèi)資企業(yè)

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因主要有以下幾個方面：

（1）三資企業(yè)專利意識普遍較強，專利申請策略科學(xué)，申請時機適當(dāng)，申請質(zhì)量高。

（2）三資企業(yè)保護和運用專利能力較強。熟悉并靈活運用我國專利行政保護、司法保護的途徑，還經(jīng)常通過外商協(xié)會、外交途徑等加強其權(quán)利保護。

（3）三資企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面投入大。大多數(shù)三資企業(yè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)部門，在知識產(chǎn)權(quán)申請、管理、保護方面有專門的預(yù)算，聘請我國高水平的律師為其服務(wù)，在權(quán)利保護方面舍得投入。

（4）純內(nèi)資企業(yè)大多數(shù)在知識產(chǎn)權(quán)保護方面都采取防守戰(zhàn)略。被訴侵權(quán)時一般都積極尋求同權(quán)利人和解。發(fā)現(xiàn)別人侵犯自己專利權(quán)時，主要訴求就是停止侵權(quán)，不愿意花費時間、財力爭取應(yīng)得的賠償。

——二、我國專利權(quán)保護存在的主要問題

筆者認(rèn)為，我國專利權(quán)保護最突出的問題是基礎(chǔ)理論不夠完善（“當(dāng)前，對知識產(chǎn)權(quán)行政保護制度直接進行研究的成果主要體現(xiàn)在為數(shù)不多且很分散的小論文之中，它們主要是對知識產(chǎn)權(quán)行政保護中的某一局部問題進行研究，很少有對這一制度進行系統(tǒng)研究的專著問世，具體地說，直接針對知識產(chǎn)權(quán)行政保護制度進行研究的論文大約在40篇左右”、“另外，從行政法的視角來論述行政保護（但并非專門針對知識產(chǎn)權(quán)）且對本論文的研究具有啟發(fā)作用的研究成果包括論文和專著兩個方面，大約有40篇（本）左右，其中也以論文占多數(shù)，專著很少”、“總之，目前國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行政保護的研究尚處于初步階段：既不系統(tǒng)，也不深入，與知識產(chǎn)權(quán)行政保護制度的實踐運作形成較大的反差”[7]。理論界、實務(wù)界在一定程度上存在著一些似是而非的理念、觀念，對立法、執(zhí)法、司法造成了較大的不良影響，造成專利權(quán)保護的思路、模式、方向不夠清晰、不夠明確，執(zhí)法主體、社會公眾意識的混亂，對不法分子的制裁起不到懲罰、威懾作用，專利制度的實際運行與制度設(shè)計的初衷出現(xiàn)了一定程度的背離。

1．“專利權(quán)是私權(quán)，行政機關(guān)作為公權(quán)力不應(yīng)保護”

“從法理上講，作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，其保護一般應(yīng)當(dāng)通過司法程序，即由被侵權(quán)人向法院提起侵權(quán)民事訴訟，而不應(yīng)當(dāng)直接借助于作為公權(quán)力的行政權(quán)對私權(quán)進行保護。對于一種行為是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷屬于司法行為的范疇，司法機關(guān)才能享有該權(quán)力，行政機關(guān)是不能享有這種司法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)[8]。私權(quán)應(yīng)當(dāng)主要靠權(quán)利人自我尋求司法保護，除非涉及公共利益，行政機關(guān)不宜過多介入。實踐中，在知識產(chǎn)權(quán)保護機制方面，中國已經(jīng)形成了一套較為獨特的行政保護和司法保護同時并存，并相互銜接、相互協(xié)調(diào)的保護模式。這與中國的具體國情密切相關(guān)。目前，如何適當(dāng)把握行政保護與司法保護的關(guān)系，是我們面臨的一個重要問題。今后，隨著中國法治環(huán)境的不斷完善，發(fā)展的趨勢應(yīng)當(dāng)是更多地發(fā)揮司法保護的作用[9]

注：

7.[ 鄧建志：《WTO框架下中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護問題研究》，2007年11月申請同濟大學(xué)管理學(xué)博士學(xué)位論文。]）

8.[ 張楚主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2007年版，第281頁。]

9.[ 汪永清：《在第八屆中國投資貿(mào)易洽談會知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護研討會上的發(fā)言（2004年9月9日）》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200804/20080400038624.shtml。]；

“目前，我國實行知識產(chǎn)權(quán)行政保護和司法保護同時并存的‘雙軌制’模式。由于知識產(chǎn)權(quán)司法保護不能適應(yīng)形勢需要，知識產(chǎn)權(quán)保護過多依賴行政機關(guān)，而知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)又與行政保護相矛盾，其結(jié)果，可能在權(quán)利人放棄其權(quán)利的情形下行政機關(guān)還對侵權(quán)行為給予制裁。行政機關(guān)動用納稅人的錢保護私人權(quán)利，囿于行政程序的特性，還難以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的恰當(dāng)保護[10]目前，我國行政機關(guān)還承擔(dān)了不少處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的職能，應(yīng)該說，是與知識產(chǎn)權(quán)的‘私權(quán)’性質(zhì)不符合的。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)著力加強司法處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的職能，并隨著司法保護的加強，逐步淡化知識產(chǎn)權(quán)的行政保護[11]建議“淡出知識產(chǎn)權(quán)行政保護”、“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，只有涉及重大公共利益，國家才應(yīng)主動介入。行政主動介入知識產(chǎn)權(quán)保護常使我國政府淪為發(fā)達國家的攻擊對象，要求政府對知識產(chǎn)權(quán)保護負(fù)責(zé)”、“知識產(chǎn)權(quán)行政保護是用國庫為本應(yīng)該由外國人承擔(dān)的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的費用買單。同時，知識產(chǎn)權(quán)行政保護還潛在地浪費國家寶貴的行政權(quán)力資源”[12]。這些觀點的存在，對我國專利權(quán)的保護產(chǎn)生了較大的影響。筆者認(rèn)為這些觀點值得商榷。

注：

10.《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略專題研究總報告》，第611頁。]

11.《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略專題研究總報告》，第620頁。]

12.[ 何懷文：《中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略形勢分析》，載國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編《挑戰(zhàn)與應(yīng)對——國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略論文集》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第44頁。該文獲得知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略征文一等獎。]

（1）應(yīng)分清權(quán)利的行使和權(quán)利的保護

專利權(quán)是私權(quán)，這一點已經(jīng)達成普遍共識。根據(jù)公認(rèn)的民法的基本理論，私權(quán)行使的原則主要有平等原則、意思自治原則、不受侵犯原則。平等原則主要指當(dāng)事人在有關(guān)活動中地位平等，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。意思自治原則主要指權(quán)利人可以任意處置自己的權(quán)利、權(quán)利遭受侵犯時可以行使權(quán)利也可以放棄權(quán)利、有權(quán)選擇解決權(quán)利糾紛的方式等，只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得對其進行干預(yù)，行政機關(guān)也不得限制和干預(yù)。不受侵犯原則主要是指現(xiàn)代國家普遍通行的私權(quán)應(yīng)受到法律的充分保障，不受任何人或任何權(quán)力的侵犯，非依公正的法律程序，不得被限制或剝奪，私權(quán)受到侵犯時，國家應(yīng)提供有效的救濟。

由上述可以得出以下結(jié)論：一，國家機關(guān)不應(yīng)干預(yù)權(quán)利的行使。二，國家機關(guān)應(yīng)該提供對權(quán)利的有效保護。三，國家機關(guān)不應(yīng)主動，應(yīng)被動提供對權(quán)利的救濟?！皩＠麢?quán)是私權(quán)，行政機關(guān)作為公權(quán)力不應(yīng)保護”，這一觀點混淆了權(quán)利行使與權(quán)利保護的概念。

（2）司法機關(guān)也是國家機關(guān)，也是公權(quán)力

持“專利權(quán)是私權(quán)，行政機關(guān)作為公權(quán)力不應(yīng)保護”觀點的人，一般都認(rèn)為行政機關(guān)不應(yīng)對專利侵權(quán)行為提供行政保護，而司法機關(guān)則應(yīng)該提供司法保護。持這一觀點的人，忘記了一個最簡單的常識：司法機關(guān)也是國家機關(guān)，也是公權(quán)力。

（3）主動保護與被動保護

一些持“專利權(quán)是私權(quán)，行政機關(guān)作為公權(quán)力不應(yīng)保護”觀點的人，認(rèn)為行政機關(guān)進行的都是主動保護。因為權(quán)利受到侵犯時權(quán)利人有權(quán)放棄追究責(zé)任權(quán)，行政機關(guān)主動進行保護有悖法理。這是一個錯覺，專利行政機關(guān)在處理假冒專利時往往主動查處，但對專利侵權(quán)糾紛進行的行政裁決遵循的也是“不告不理”的被動保護原則，在這一點上同法院是一樣的。

（4）公權(quán)保護私權(quán)天經(jīng)地義

一些持“專利權(quán)是私權(quán)，行政機關(guān)作為公權(quán)力不應(yīng)保護”觀點的人，認(rèn)為擁有公權(quán)力的國家機關(guān)花的是全體納稅人的錢，應(yīng)該為國家利益、公共利益服務(wù)，不應(yīng)該為某個社會個體的不直接涉及公共利益的私權(quán)提供服務(wù)。筆者認(rèn)為，這一觀點值得商榷。

我國憲法第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睉椃鞔_規(guī)定，國家依法保護公民的私權(quán)，這足以證明前段觀點的極端謬誤。如果國家機關(guān)不對私權(quán)提供救濟，現(xiàn)代國家又普遍禁止決斗、復(fù)仇等野蠻的私力救濟方式，那么憲法賦予公民的權(quán)利將成為一紙空文。

從國家的職能上看。馬克思在談到剝削階級國家時曾指出：“在那里，政府的監(jiān)督勞動和全面干涉包括兩方面：既包括執(zhí)行由一切社會的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾相對立而產(chǎn)生的各種特殊的職能。[13]明確地說，國家的職能主要包括政治統(tǒng)治職能和社會管理職能。無論是政治統(tǒng)治職能還是社會管理職能都對國家保護公民的合法私權(quán)提出了要求。如果國家不保護公民的合法私權(quán)，整個社會將處于決斗、復(fù)仇等私力救濟泛濫的混亂狀態(tài)，無法建立統(tǒng)治秩序；社會成員基本的人身安全、財產(chǎn)安全沒有保障，必將反對統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。從歷史上看，前資本主義法律制度也維護不同形式的生產(chǎn)資料所有制，盡管這種保護是不完全的、有限制的、跟人的身份和社會地位相關(guān)聯(lián)的[14]。

注：

13.”[《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第432頁。轉(zhuǎn)引自吳祖謀主編：《法學(xué)概論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第22頁。]

14.[ 國務(wù)院學(xué)位委員會辦公室編：《同等學(xué)力人員申請碩士學(xué)位法學(xué)學(xué)科綜合水平全國統(tǒng)一考試大綱及其指南》（第三版），高等教育出版社，第120頁。]

資本主義法律制度更是確立私權(quán)神圣不可侵犯。我國社會主義憲法更是規(guī)定國家依法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。從國家的社會管理職能來看，現(xiàn)代國家根據(jù)社會生產(chǎn)力發(fā)展的狀況，創(chuàng)造了諸多與生產(chǎn)力發(fā)展相適應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度（包括專利制度），通過保護法律規(guī)定的產(chǎn)權(quán)，以促進生產(chǎn)要素的流動，提高社會運行效率，降低社會運行成本，實現(xiàn)特定的發(fā)展目標(biāo)。可見，公權(quán)力保護私權(quán)是國家實現(xiàn)其政治統(tǒng)治、社會管理職能的必然要求。

2．“我國大部分專利權(quán)都是外國人的，加強專利權(quán)保護有損國家利益”

筆者認(rèn)為這一觀點值得商榷。建立專利制度、加入世界貿(mào)易組織是我國自身發(fā)展的需要，是我國融入經(jīng)濟全球化、建設(shè)創(chuàng)新型國家的必然選擇。既然加入TRIPS等有關(guān)國際條約，我國的專利權(quán)保護就應(yīng)該滿足有關(guān)條約的最低標(biāo)準(zhǔn)，不僅在立法上滿足，執(zhí)法中也應(yīng)滿足，不論權(quán)利人是中國人還是外國人。這不僅是國家信用問題，也關(guān)系到法律的尊嚴(yán)。在案件處理上，對違法行為的定性應(yīng)該是毫不含糊的，但在違法責(zé)任的定量上要結(jié)合實際。道理很簡單，同一個專利技術(shù)在不同國家的交易價格是不同的，違法責(zé)任的確定應(yīng)與專利技術(shù)體現(xiàn)的市場價值相適應(yīng)。當(dāng)然，筆者也認(rèn)為在滿足有關(guān)條約的前提下，我國應(yīng)使專利權(quán)保護的力度與經(jīng)濟社會發(fā)展水平盡可能地適應(yīng)，但這并不意味著執(zhí)法水平可以與立法水平不一致，違法責(zé)任定量上可以結(jié)合市場實際并不意味著違法行為定性上可以降低標(biāo)準(zhǔn)。筆者將從以下幾方面論證。

（1）建立專利制度是我國自愿的選擇

毫無疑問，建立專利制度是我國自愿的選擇。1978年，為了適應(yīng)改革開放的需要，中央決定我國要建立專利制度。[15]不可否認(rèn)，我國專利法的第一次、第二次修改有適應(yīng)加入世貿(mào)組織、開展國際經(jīng)貿(mào)交往需要的因素。第三次修改主要是為與我國經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)，為建設(shè)創(chuàng)新型國家目標(biāo)的實現(xiàn)而進行的?？傮w上看，我國專利制度的建立和發(fā)展，主要還是我國的內(nèi)在需要，是為我國經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)的。

眾所周知，專利制度的兩大作用：促進技術(shù)的革新，促進技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播。而當(dāng)今社會，科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，通過技術(shù)創(chuàng)新、傳播、利用來實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展、提高國家競爭力是各國普遍采取、不可或缺的發(fā)展途徑。在實現(xiàn)這兩個作用方面，人類還沒有找到比專利制度更好的辦法，這就是雖然專利制度存在這樣那樣的弊病，但是世界各國普遍施行專利制度的根本原因。到目前為止，世界上建立專利制度的國家和地區(qū)已經(jīng)超過170個[16]。

注：

15.[ 趙元果：《紀(jì)念專利法起草小組成立30年》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2009/200903/t20090324_447391.html。]

16.[ 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論（第三版）》，法律出版社2003年版，第6頁。]

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來源：IPRdaily

作者：季節(jié) 國家運營平臺七弦琴知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)與服務(wù)交易網(wǎng)總經(jīng)理

編輯：IPRdaily 王夢婷