知產訴訟中“陷阱取證”的效力認定

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“陷阱取證”在知產訴訟中較為多用，我國司法實踐對其效力的認識有個過程。文章從證據能力和證據力兩個方面分析了“陷阱取證”的效力問題，也分析了“陷阱取證”在知產刑事訴訟中的效力問題。

本文所稱“陷阱取證”，是指在知識產權侵權訴訟中，權利人不暴露真實身份，以普通顧客的身份購買侵權產品或取得其他相關侵權證據，以證明侵權行為存在的過程。為了證明這些證據獲取過程的真實、合法、有效，實踐中權利人一般申請公證機構派公證員見證取證過程并保全所獲取的證據以呈堂供證。由于知識產權侵權行為比較隱蔽，證據難以獲取和固定，以公證侵權證據作為主要證據在知產訴訟中占比很高，其中就有不少是對“陷阱取證”的公證。最常見的情形有：購買侵權商品（包括侵犯商標權、專利權、商業(yè)秘密的商品，侵犯著作權的書籍、碟片等），安裝盜版軟件，拍攝特定消費場所內的侵權標識、裝潢或播放侵權作品場景等?！跋葳迦∽C”雖有公證，但因其單方性、隱蔽性及在法律地位上的不明確，曾引起過很大的爭議，相關案件也曾正反起伏，足見“陷阱取證”問題的可爭議性。本文擬就“陷阱取證”在審判中的效力認定問題，聯系實際案例作一梳理分析。

一、  我國司法界對“陷阱取證”效力的認識過程

“陷阱取證”之所以引起爭議是因其取證方式介乎合法與違法之間的灰色地帶。而對于取證方式何為違法，法律未有專門規(guī)定。在1995年3月6日，最高法院“法復（1995）2號”批復中曾確定“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據使用”。這是我國第一個見之于文字的非法證據排除規(guī)則。但隨著社會的發(fā)展，視聽攝錄設備不斷普及，對個人言行的攝錄已很簡易普遍，社會也需要借助技術設備來提高管理水平。將這種技術手段排斥在合法取證手段之外已明顯不符合社會發(fā)展的實際。在2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。從而重新確定了民事證據合法與否的邊界。未經許可的秘密錄制并不被禁止，關鍵看該取證行為是否侵害他人合法權益，同時在第69條規(guī)定了存疑視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據。

在知產審判領域，2002年10月15日施行的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外”。因為侵犯著作權行為的取證困難，公證取證成了大多數權利人的選擇，而公證過程中如果公證人員表明身份，則侵權人不可能還會繼續(xù)侵權行為，難以取到證據。司法解釋允許公證人員公證時，可以不向侵權嫌疑人說明身份，解決了該種情況下公證取證效力的問題。

而在知產審判實踐中，涉及“陷阱取證”的案件也常引人關注。1994年微軟公司訴北京高立電腦公司侵犯計算機軟件著作權案，微軟先在公證人員見證下到被告處購買涉嫌侵權的電腦軟件，再據此申請法院現場證據保全。北京市中級法院判決支持了原告的訴請[1]。2000年美國奧多比公司訴上海年華公司案也憑購買電腦預裝軟件的公證證據獲得了法院的支持[2]。但也有因程序原因權利人請求未獲支持的。微軟公司訴亞都科技集團案就因被告主體資格有誤而被裁定駁回[3]，微軟等四家美國公司訴國內某兩公司案，也因提供的證據取證主體不合法，未能獲法院支持而撤回。

而北大方正等與北京高術公司等軟件著作權侵權案更是起落多變，經過五年的勝敗迴轉，最終經最高院提審判決才塵埃落定。該案原告員工以個人名義向被告方購買激光照排機，被告派員前往指定地點安裝設備，也安裝了侵權軟件。從2001年7月20日訂約到8月23日安裝完畢出具收據，持續(xù)時間一個多月，雙方多次接觸都由公證處見證了過程。后原告方提起侵權賠償之訴。一審法院認為“陷阱取證”方式未被法律所禁止，對公證內容被告方未提供相反證據，應予認可。2001年12月判決：被告停止侵權、賠禮道歉，賠償損失60萬及取證費、訴訟費等（取證購機費用互相返還機、款）。被告方不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，公證書是合法有效的民事證據，對其記載內容予以認定。但長達一個月的過程，公證記錄僅對五處場景作了記載，則購買過程缺乏連貫性和完整性。且原告購機是假，取證是真。該種取證方式不是唯一方式，有違公平原則，若被廣泛利用，會破壞市場秩序。故僅對購機事實可予認定，而一審法院對賠償額的酌定錯誤。2002年7月判決：被告賠償一套盜版軟件價款及公證費、證據保全費、財產保全費，原告方取證費用（包括購機款、房租、審計費）自行負擔[4]。

終審判決后，原告方持續(xù)申訴。最高法院提審后認為，公證證明的事實無相反證據推翻，其真實性應予以認定。原告取證方式不僅取得了被告現場安裝盜版軟件的證據，也取得了其向其他客戶銷售的同類侵權行為的證據，其目的并無不當。加之軟件侵權具有隱蔽性強、取證難度大的特點，該取證方式能解決取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，符合依法加強知產保護的法律精神，亦未侵犯被告方的合法權益。故二審法院在否定取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經公證證明而認定為案件事實，是不妥當的。最后于2006年8月判決：撤銷二審判決，維持一審判決，只是對其中購機款一節(jié)，因原告方在二審判決后對當初購買的激光照排機已作處置，再審中已放棄該項賠償請求，故再審中撤銷了該項判決[5]。至此，對于知產民事訴訟中的“陷阱取證”，不僅有司法解釋的規(guī)定，最高司法機構的案例也對其效力有了明確的答案。

二、  影響“陷阱取證”效力的因素

證據的效力指的是證據能否以及多大程度作為證明待證事實的依據。證據效力有兩方面的含義，一是指證據能力，即證據材料可被采納為證據的資格（亦即證據的適格性）；二是指證據力，即證據材料在證明待證事實上的價值大小、強弱狀態(tài)（亦即證明力）[6]。證據必須具備證明能力（即適格），才有證據力大小、強弱的問題。根據臺灣學者李學燈的著述，證據能力，是從形式方面來觀察其資格；證據力，是從實質方面來考察其價值[7]。

對于“陷阱取證”的效力也應該從證據能力和證據力兩方面進行考察。從證據能力方面需要考慮的因素有：一是方法選擇上的必要性?！跋葳迦∽C”一般針對侵權行為比較隱蔽，難以以其他公開方式獲?。ㄈ缜址干虡I(yè)秘密行為），或雖不隱蔽但難以固定（如銷售侵犯商標權商品、網絡侵犯知識產權行為），或易于立即毀損滅失的證據（如復制、發(fā)行盜版軟件行為）等較為特殊的情況才有選擇“陷阱取證”的必要。當然，在有其他途徑能取得證據的情況下，出于經濟與效率的考慮，優(yōu)選其他方法也是當事人的必然選擇。二是取證手段的正當性?！跋葳迦∽C”針對的應是本來就存在的侵權行為，只是由于上述所列難以取得、固定的原因而采取特殊方式獲取、固定，因此不能采取欺騙、脅迫、高額利誘的不正當手段，“逼出”或“引出”本來不存在的侵權行為以取證。當然，在“陷阱取證”中僅僅隱瞞購買者真實身份和真實購買目的，應該不屬于欺騙；以正常略高的價格成交也不屬高額利誘之列。三是取證過程的規(guī)范性。由于現實情況比較復雜，過程規(guī)范可能涉及多個因素，如取證場所的選擇合理、恰當，固定證據的方式客觀、公正，操作的步驟清楚、記載完整；電子證據固定時的網絡設備檢查、清潔性檢查、復（錄）制過程記錄等完整。每個環(huán)節(jié)都應注意規(guī)范性和客觀、公正性，以免細小的疏漏影響取證的合法性。如深圳巨龍公司訴華師京城公司軟件侵權案，由于公證書對購買安裝軟件的內容記載與固定的證據內容不一致，又未做固定證據設備的清潔性檢查，公證處對公證的過程也未做詳細的過程記載，在被告方對公證證據提出異議的情況下，法院最終未采信公證獲取的證據[8]。

從證據力方面需要考量的因素主要是相關證據的全面性和完整性。對侵權行為的“陷阱取證”畢竟只是行為過程鏈條中的一個環(huán)節(jié)。在公證書只公證結果沒公證詳細過程的情況下，其對侵權行為全貌的反映更受限制。因此，對“陷阱取證”除了證據是否適格，證明力的判斷要結合所獲取的證據本身的全面性和完整性以及其他相關證據予以綜合認定。

1、公證書對取證過程的記載是否完整、全面對證據力的影響。公證購買侵權商品是較為常見的取證方式，但目前實踐中的公證一般都存在過程記載過于簡單，甚至缺如的問題。公證書一般只記載了某年某月某日在何處購買了何物，予以封存。公證卷宗中沒有對過程的筆錄記載或對當時情況的錄音、錄像，也即只有結果、沒有過程。這樣的證據若沒有其他相關證據的話，其證明力應是很受限制的，它只能證明當時發(fā)生的過程的真實性，而對于這一過程可能存在的多發(fā)性的證明力會有較大限制。而若對購買過程公證記載得更為全面和完整，則其證明力會更大。如最初的要約及洽談交易過程的詳細記載或錄音，除了對是否存在誘惑，證據是否適格的判斷有意義外，對購買行為發(fā)生的客觀性，銷售價格、銷售規(guī)模的真實性的判斷更有重大意義。

2、通過公證獲取的證據是否完整、全面對證據力的影響。公證除了對過程的見證，還有對周圍環(huán)境的見證，對此若通過一定的方式予以固定，與前述過程見證的記載相結合，會使證據的證明力顯著提高。如銷售場所同類侵權物品的存放情況，對證明其銷售種類、銷售規(guī)模有意義；陳列的明顯程度，在證明管理者是否存在過錯上有意義。對此，若進行全面記載或攝影攝像等對證據作全方位的收集和固定，必然對證據的證明力的提高具有重要意義。

三、“陷阱取證”在知產刑事訴訟中的效力

“陷阱取證”最初是刑事訴訟中的概念，指在對特殊刑事案件偵查中，為獲取犯罪證據或線索而采取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵察方法。分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種。但在刑事訴訟中，對它的適用有較為嚴格的限制。一般認為只在較為特殊的刑事案件，如販毒、偽造貨幣等有很強隱蔽性和組織性的犯罪案件的偵查中才可運用并作為證據使用。在1988年通過的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第十一條，就規(guī)定了“控制下交付”的“陷阱取證”手段。我國最高人民法院法[2008]324號“全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要”中，也對“特情介入案件的處理問題”作出了解釋，對“陷阱取證”的偵查手段予以了認可，只是對于特情偵破時因“犯意引誘”、“數量引誘”下的毒品犯罪，在量刑時根據不同情況，應依法予以從輕并不判處死刑立即執(zhí)行；對于既為其安排上線又提供下線的“雙套引誘”下實施的毒品犯罪則予以更大幅度從寬處罰或免予處罰。

對于“陷阱取證”，之所以國際、國內有如此的共識，主要是因為某些危害嚴重的有組織犯罪日益猖獗，對社會的經濟、文化和政治基礎帶來了不利影響。而且呈國際化趨勢，危及各國的穩(wěn)定、安全和主權，打擊的難度也越來越大。若不采取非常手段，難以破獲，難以遏止此類危害日甚的犯罪。而在知產刑事訴訟領域，“陷阱取證”有無直接采信必要就很值得思考和探討了。

如曾有某品牌手機生產商委托某知識產權調查公司，對社會上存在的對其商標侵權行為進行調查、取證。該調查公司經調查獲知手機個體銷售商馬某某有銷售假冒該品牌手機的行為后，上門訂購數十部手機并要求送貨上門。然后，向某公安機關報告了交貨時間及地點。馬某某則收取訂購款后按需進貨，按時交貨。公安機關接報后屆時設伏。正當馬某某將手機交給訂購人，訂購人打開驗貨時，公安人員將馬某某抓獲。按訂購價，本次交易數額正好剛剛超過構成銷售假冒注冊商標商品罪的數額標準。對于是否應當以此證據認定馬某某的行為構成犯罪，曾在司法部門內部產生過較大爭議，最后未對其定罪追究。

應該說對馬某某未追究刑事責任，體現了刑事司法的審慎、謙抑和理智，這種處理較好地把握了知識產權刑事司法的界限和度。筆者也贊同這樣的司法態(tài)度。“陷阱取證”的證據確實不應直接作為知產刑事訴訟中認定被告人有罪或罪重的證據。理由是：第一，知識產權犯罪并不屬于國際社會普遍認為的嚴重危害公共安全和公共秩序的行為。知識產權是私權，公權力的介入應該適度。第二，在我國，知識產權犯罪是結果犯，行為人是否構成犯罪、是重罪還是輕罪，都以犯罪結果尤其是涉案案值為標準。而“陷阱取證”中，取證時對購買侵權產品的數量、價格的主要控制權在購買人手中。這給了取證人陷人入罪的極大自由度，是對被告人人權的極大侵犯，不應助長。第三，權利人通過調查獲取了侵權的相關證據后，完全可采取如公證等手段予以固定，進而追究行為人民事侵權責任，其知識產權有途徑可以得到救濟和保護，不必動用刑事手段。馬某某本來只是個個體銷售商，在電腦城中只租了一個小柜臺，銷量極其有限，在大單訂購的誘惑下才按需進貨、交貨。權利人的“陷阱取證”明顯是誘惑了犯罪，若訂購數更大，數額可能達到“巨大”的程度，按此定罪依照刑法則要被判三年以上七年以下有期徒刑。因此，陷阱證據在知產刑事訴訟中的弊端顯而易見，應當予以嚴格限制。

當然，知產犯罪行為也確實越來越猖獗、越來越隱蔽，要獲取證據殊為不易，在偵查中采取一些陷阱取證方式難以避免，一概否定其效力對保護知識產權極為不利。但至少要把握好兩個界限：一是嚴格區(qū)分“陷阱取證”是“犯意引誘”，還是“機會提供”。區(qū)別的標準是看陷阱獲取的證據是被告人日常行為中的“之一”還是日常行為之外陷阱誘惑之下的“特例”。上例中馬某某的日常行為僅是柜臺零售，如此大單“送貨上門”只是陷阱誘惑下的特例，沒有任何其他證據可將此證成為其日常行為“之一”。因此，不足以依此定罪量刑，這種“陷阱取證”獲得的證據不能直接作為有罪或罪重的證據。二是嚴格區(qū)分“陷阱取證”是手段還是目的。如果是作為獲取行為人其他真實存在的侵權犯罪證據的手段，其借此獲取的證據應是適格的，如偵查人員裝成買假者發(fā)現假貨窩點，借此偵破案件獲取的這些假貨，當然可以作為適格證據；但“陷阱取證”本身作為取證目的時，則不能成為適格證據。因此“陷阱取證”買假的數量不能單獨、直接作為定罪或罪重的證據。

注釋：

[1] 見北京市中級人民法院（1994）中經知初字第591號民事判決。轉引自宿遲主編《知識產權名案評析》，人民法院出版社，1996年出版，第50-56頁。

[2] 見上海市第一中級人民法院（2000）滬一中知初第17號民事判決書、上海市高級人民法院（2000）滬高（知）終字第51號民事判決書。轉引自《1994-2008上海法院知識產權裁判文書精選》，應新龍主編，知識產權出版社，2010年1月出版，第18-21頁。

[3] 見北京市第一中級人民法院（1999）一中知初字第37號民事裁定。轉引自《知識產權名案評析》，羅東川、馬來客主編，經濟日報出版社，2001年9月出版，第219-227頁。

[4] 見北京市高級人民法院（2002）高民終字第194號民事判決書。

[5] 見中華人民共和國最高人民法院（2006）民三提字第1號民事判決書，轉引自《最高人民法院公報》，2006年第11期。

[6] 參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第456-457頁。

[7] 參見臺灣學者李學燈著《證據法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年出版，第464頁，轉引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第457頁。

[8] 見上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民三（知）初字第311號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第226號民事判決書。此案雙方都經營電子白板業(yè)務，原告開發(fā)了電子白板軟件，其認為被告大量使用了原告軟件源代碼開發(fā)了新的軟件并在后復制、發(fā)行。于是原告以普通用戶身份向被告購買軟件及電子白板產品。公證書記載被告在原告提供的手提電腦上安裝了“白板軟件一套”，但由公證處從電腦移至U盤（也由原告提供）保存的作為本案證據的光盤中卻有兩套名稱各異的軟件，且經鑒定其中一套構成與原告軟件實質相似，而另一套則不相同。

來源：上海知識產權法院

作者：陳惠珍

編輯：IPRdaily 王夢婷