【實(shí)務(wù)】自我復(fù)制專利侵權(quán)問題研究——以3D打印等自我復(fù)制技術(shù)

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在3D打印等技術(shù)領(lǐng)域，專利產(chǎn)品的購(gòu)買者可以借助該產(chǎn)品自身所具有的技術(shù)功能實(shí)現(xiàn)自我復(fù)制。而在專利法上，自我復(fù)制屬于制造性使用行為，對(duì)專利權(quán)和現(xiàn)有的利益格局構(gòu)成挑戰(zhàn)。在進(jìn)行專利侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)用盡規(guī)則中適用“制造和使用”二分法，將自我復(fù)制視為制造行為并認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)，以滿足專利權(quán)人合理的利益預(yù)期。與此同時(shí)，有必要對(duì)自我復(fù)制行為構(gòu)成專利間接侵權(quán)的情形予以限制，將自動(dòng)復(fù)制行為和不可避免的復(fù)制行為作為侵權(quán)的例外，以防自我復(fù)制行為實(shí)施者承擔(dān)過高的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān) 鍵 詞：

自我復(fù)制/專利權(quán)用盡規(guī)則/“制造與使用”二分法/專利間接侵權(quán)

標(biāo)題注釋：

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目(14BFX087)

近年來，以3D打印、生物基因、計(jì)算機(jī)軟件和干細(xì)胞為代表的自我復(fù)制技術(shù)逐步興起，此類技術(shù)使得專利產(chǎn)品購(gòu)買者能夠自行復(fù)制產(chǎn)品。那么，該自我復(fù)制行為的性質(zhì)如何，是否構(gòu)成專利侵權(quán)，在進(jìn)行專利侵權(quán)認(rèn)定時(shí)是否適用專利權(quán)用盡規(guī)則，有無專利侵權(quán)的例外情形?上述問題在現(xiàn)有專利制度體系下均難以解決，筆者試對(duì)此作一探討，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、問題的提出

(一)自我復(fù)制的行為性質(zhì)和技術(shù)屬性

涉及專利侵權(quán)的自我復(fù)制，是指專利產(chǎn)品購(gòu)買者在使用過程中，借助該產(chǎn)品自身所具有的技術(shù)功能再次制造一個(gè)或者多個(gè)復(fù)制品的行為。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在2013年“鮑曼訴孟山都案”①(以下簡(jiǎn)稱“孟山都案”)中將該技術(shù)稱為“具有自我復(fù)制特征的技術(shù)”，而美國(guó)政府在對(duì)該案所出具的法庭之友意見中將其稱為“可以在有限的人為干預(yù)下實(shí)質(zhì)性等同地復(fù)制產(chǎn)品本身”。②因此，自我復(fù)制行為可以被界定為“制造性使用”，即在使用產(chǎn)品的同時(shí)能夠產(chǎn)生新的同一產(chǎn)品。與其他工業(yè)化重復(fù)制造的產(chǎn)品不同，自我復(fù)制產(chǎn)品在使用時(shí)不必借助除產(chǎn)品本身以外的其他設(shè)備作為制造工具，僅利用自身所具備的技術(shù)功能即可實(shí)現(xiàn)對(duì)產(chǎn)品的復(fù)制，從而實(shí)現(xiàn)制造手段和制造對(duì)象的統(tǒng)一。

對(duì)于專利產(chǎn)品購(gòu)買者而言，自我復(fù)制技術(shù)實(shí)質(zhì)性地打破了制造專利產(chǎn)品的技術(shù)門檻，能夠?yàn)槠鋸?fù)制產(chǎn)品提供指導(dǎo)乃至手段，從而非常便捷地實(shí)施“搭便車”行為，再次制造該專利產(chǎn)品的新復(fù)制品。以3D打印技術(shù)為例，3D打印機(jī)可以依據(jù)產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖電子文檔，通過逐層堆積的增材制造方式實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的個(gè)性化制造。因而，使用者可以利用該設(shè)備制造其本身的主要零部件，進(jìn)而組裝一臺(tái)新的3D打印機(jī)加以自行使用或者銷售給他人。蘇格蘭技術(shù)專家阿德里安·鮑耶爾開發(fā)了Rep Rap型3D打印機(jī)，并將所有零部件的計(jì)算機(jī)輔助設(shè)計(jì)圖提供給網(wǎng)絡(luò)用戶，使其能夠制造同樣的3D打印機(jī)。③生物繁殖也是自我復(fù)制的典型形式。對(duì)于農(nóng)作物而言，只要土壤、溫度等自然條件適宜即可產(chǎn)生大量新一代的同種作物個(gè)體。例如，轉(zhuǎn)基因大豆技術(shù)可以做到“作物即種子”。④在“孟山都案”中，作為農(nóng)民的被告鮑曼自行將所購(gòu)買的大豆用作種子，反復(fù)種植并收獲了八代大豆作物，同時(shí)保留了原有專利大豆的抗除草劑特性。

自我復(fù)制的行為性質(zhì)來源于其獨(dú)特的技術(shù)屬性。紐約大學(xué)凱瑟琳·斯坦伯格教授將技術(shù)分為自我揭露技術(shù)和非自我揭露技術(shù)兩類。⑤由于非自我揭露技術(shù)不容易被反向工程解構(gòu)其內(nèi)容，因此技術(shù)開發(fā)者不必?fù)?dān)心競(jìng)爭(zhēng)者的“搭便車”行為，可以在商業(yè)秘密和專利制度之間根據(jù)成本效益原則來選擇保護(hù)模式。但是，自我揭露技術(shù)則不能保密，一旦產(chǎn)品投入市場(chǎng)，較為容易被他人剖析出所包含的技術(shù)訣竅，因此開發(fā)者通過專利獲得保護(hù)的動(dòng)力更大。自我復(fù)制技術(shù)是自我揭露技術(shù)的極端例子。⑥實(shí)施者不僅無須耗費(fèi)成本通過反向工程對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)解析，而且自動(dòng)地獲得制造產(chǎn)品的設(shè)備和工具，不必額外支付經(jīng)濟(jì)成本和克服技術(shù)障礙。

(二)自我復(fù)制對(duì)專有權(quán)利的沖擊

自我復(fù)制給專利權(quán)人的專利權(quán)帶來了巨大挑戰(zhàn)。一直以來，技術(shù)門檻和規(guī)模效應(yīng)是專利權(quán)人維護(hù)市場(chǎng)獨(dú)占地位的重要手段。它不僅能夠帶來?yè)屨际袌?chǎng)的時(shí)間優(yōu)勢(shì)，而且還能對(duì)防止新參與者的加入和防范侵權(quán)行為起到重要的保障作用。⑦專利制度假設(shè)侵權(quán)行為的技術(shù)難度較高，并在一定程度上依賴獲得制造工具的高成本來保持專利權(quán)的有效性。而自我復(fù)制技術(shù)的出現(xiàn)挑戰(zhàn)了這一基本假設(shè)，導(dǎo)致制造成本的降低和產(chǎn)品的迅速傳播，給專利權(quán)人控制專利產(chǎn)品的復(fù)制帶來技術(shù)障礙，從而難以維護(hù)其所擁有的市場(chǎng)獨(dú)占地位。

美國(guó)約翰·馬歇爾法學(xué)院利姆教授認(rèn)為，由于實(shí)施自我復(fù)制技術(shù)能夠產(chǎn)生新的復(fù)制品，因此給專利保護(hù)的傳統(tǒng)邊界帶來的挑戰(zhàn)是其他技術(shù)難以比擬的。⑧消費(fèi)者能夠利用自我復(fù)制技術(shù)為自身使用的目的不斷地制造專利產(chǎn)品，甚至可以成為新的生產(chǎn)者參與同專利權(quán)人的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，使得消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)者在身份上出現(xiàn)混同。如果自我復(fù)制行為不受控制，將使專利權(quán)人在售出第一件專利產(chǎn)品后便無法繼續(xù)進(jìn)行獨(dú)占性銷售，很可能導(dǎo)致專利產(chǎn)品的第一次銷售成為最后一次。

(三)自我復(fù)制對(duì)利益格局的突破

自我復(fù)制行為可能會(huì)對(duì)于專利權(quán)人的市場(chǎng)利益產(chǎn)生顯著影響，使得專利權(quán)人獲得的經(jīng)濟(jì)回報(bào)減少。由于專利產(chǎn)品購(gòu)買者有能力再次制造同樣的產(chǎn)品，并且保留原產(chǎn)品所有實(shí)質(zhì)性的技術(shù)特點(diǎn)和使用功能，因此無須再?gòu)膶＠麢?quán)人處獲得許可及支付費(fèi)用。前述鮑耶爾開放硬件源代碼的舉動(dòng)便引發(fā)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)界的質(zhì)疑：為什么要向消費(fèi)者銷售一臺(tái)機(jī)器以至于他們?cè)僖膊恍枰仡^來購(gòu)買一臺(tái)新的設(shè)備，也不需要購(gòu)買零部件進(jìn)行維修，甚至可以制造該機(jī)器與銷售者進(jìn)行直接的競(jìng)爭(zhēng)?⑨隨著自我復(fù)制行為的普遍化，將使專利權(quán)人既有的市場(chǎng)利益受到嚴(yán)重沖擊。

更進(jìn)一步地推論，假使自我復(fù)制技術(shù)的專利權(quán)人希望在銷售首件產(chǎn)品時(shí)一次性地獲得此后所有復(fù)制品所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，但是由于難以事先預(yù)測(cè)復(fù)制品的數(shù)量，因此不能精確地加以計(jì)算并作為確定售價(jià)的基礎(chǔ)。對(duì)此，孟山都公司認(rèn)為，如果允許購(gòu)買者自由使用所購(gòu)大豆進(jìn)行再次種植，那么他可能會(huì)對(duì)首次銷售的專利大豆產(chǎn)品要價(jià)數(shù)十億美元。⑩原因在于首次銷售以后，購(gòu)買者復(fù)制的大豆產(chǎn)品會(huì)迅速占領(lǐng)市場(chǎng)，使得產(chǎn)品價(jià)格下降到競(jìng)爭(zhēng)性水平，導(dǎo)致專利權(quán)人無法獲得研發(fā)投入的回報(bào)。而且，購(gòu)買者縱然愿意支付巨額費(fèi)用購(gòu)得首次銷售的專利產(chǎn)品，同樣無力控制他人未經(jīng)其許可的自我復(fù)制行為，因而也不愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并支付超過正常購(gòu)買專利產(chǎn)品所需的費(fèi)用。因此，專利權(quán)人在首次銷售時(shí)收取超高的對(duì)價(jià)會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，(11)此類交易實(shí)際上是無法實(shí)現(xiàn)的。

來源：《法商研究》(武漢)2015年第20155期 第184-192頁(yè)

作者：劉 強(qiáng)

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷