【干貨】知識產(chǎn)權(quán)律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護(hù)要點(diǎn)

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作者：王現(xiàn)輝  北京大成（石家莊）律師事務(wù)所 高級合伙人 律師&專利代理人

來源：IPRdaily

投稿原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護(hù)要點(diǎn)

知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪不過是知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為發(fā)展的高級形態(tài)，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪只是因?yàn)槊袷虑謾?quán)行為性質(zhì)十分嚴(yán)重，具有一定的社會(huì)危害性，符合刑事法律規(guī)定的侵害程度，故此，將其納入刑法規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域。下面，筆者從知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師的角度，解讀知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪中侵犯商業(yè)秘密罪的難點(diǎn)問題。

侵犯商業(yè)秘密罪，是指違反商業(yè)秘密保護(hù)法規(guī)，采取不正當(dāng)競爭手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。從概念中可以得出，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的要件主要有兩點(diǎn)：一是實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為；二是給權(quán)利人造成了重大損失。無論是重大損失或是商業(yè)秘密的認(rèn)定，往往成為辯護(hù)律師的突破點(diǎn)。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，商業(yè)秘密是一種技術(shù)信息與經(jīng)營信息。技術(shù)信息與經(jīng)營信息，既可能以文字、圖像為載體，也可能以實(shí)物為載體，還可能存在于人的大腦或操作方式中。技術(shù)信息與經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。第二，商業(yè)秘密是不為公眾所知悉、僅限于一定范圍內(nèi)的人知悉的事項(xiàng)。第三，商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。第四，商業(yè)秘密具有實(shí)用性，即具有直接的、現(xiàn)實(shí)的使用價(jià)值，權(quán)利人能夠?qū)⑸虡I(yè)秘密直接運(yùn)用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。第五，商業(yè)秘密經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。

簡單的說，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸結(jié)為：1、不為公眾所知悉（秘密性），2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益（價(jià)值性），3、具有實(shí)用性（實(shí)用性），4、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施（保密性）。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！睂⒃瓉砩虡I(yè)秘密概念中“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”修改為“具有商業(yè)價(jià)值”。將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件從原來的“秘密性、保密性、價(jià)值性和實(shí)用性”修改為“秘密性、保密性和價(jià)值性”三個(gè)構(gòu)成要件。

尚在摸索過程中、未被具體化或在實(shí)際應(yīng)用前的商業(yè)創(chuàng)意，同樣可能被確定為商業(yè)秘密。不能直接實(shí)施應(yīng)用的方案和技術(shù)，同樣耗費(fèi)了研發(fā)人員大量的時(shí)間和財(cái)力，具有潛在的、“消極的”價(jià)值，同樣具有值得保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益。與之前規(guī)定相對，可以看出商業(yè)秘密的范圍越來越大。對于上述商業(yè)秘密構(gòu)成要件，在司法實(shí)踐中認(rèn)定難點(diǎn)是秘密性和保密性，這是審查訴爭信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的重點(diǎn)。

著力點(diǎn)一、秘密性
“秘密性”被認(rèn)為是商業(yè)秘密最重要的屬性和構(gòu)成要件，是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本的屬性，是決定信息是否是構(gòu)成為商業(yè)秘密的最權(quán)威因素。法律規(guī)定的“不為公眾所知悉”即指商業(yè)秘密的秘密性，是指權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密未進(jìn)入“公有領(lǐng)域”，非“公知信息”或“公知技術(shù)”。秘密性是商業(yè)秘密與專利技術(shù)、公知技術(shù)相區(qū)別的最顯著特征，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律保護(hù)的前提條件。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得?！?/p>

對于不為公眾所知悉的認(rèn)定，司法實(shí)踐中多采取鑒定的方式進(jìn)行認(rèn)定，但目前存在問題較多。1、多重鑒定、重復(fù)鑒定現(xiàn)象明顯。在侵犯商業(yè)秘密案件中經(jīng)常遇到鑒定機(jī)構(gòu)對技術(shù)非公知性的鑒定出現(xiàn)不同意見的情況，這也是導(dǎo)致控辯雙方意見對立的重要原因。2?鑒定人素質(zhì)影響結(jié)論的認(rèn)同性。司法實(shí)踐表明，鑒定人的水平、能力、職業(yè)素養(yǎng)參差不齊的現(xiàn)象客觀存在。不同的鑒定人對同一問題的認(rèn)識受到自身素質(zhì)的局限。

在某些情況下鑒定人在某個(gè)領(lǐng)域中未必比被告人更精通，這就導(dǎo)致鑒定結(jié)論出來后，被告人提出強(qiáng)有力的相反說法，給鑒定工作提出了更高的要求。3?鑒定結(jié)論的公正性需要加強(qiáng)。鑒定結(jié)論和評估報(bào)告往往是依據(jù)權(quán)利人單方而提交的證據(jù)作出的，其結(jié)論的公正性難以得到有效保障。另外，鑒定機(jī)構(gòu)的合法性，鑒定人的鑒定資質(zhì)，鑒定程序等問題同樣是辯護(hù)律師重點(diǎn)應(yīng)關(guān)注的。

在A被公訴機(jī)關(guān)指控使用不正當(dāng)手段獲取并使用偉爾礦業(yè)澳大利亞有限公司沃曼牌系列渣漿泵生產(chǎn)圖紙、生產(chǎn)技術(shù)，并以侵犯商業(yè)秘密罪向石家莊市橋西區(qū)人民法院法院提起公訴案件中，鑒定結(jié)論表明：根據(jù)目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)和一般不會(huì)將上述技術(shù)信息在公開的出版物上發(fā)表；圖紙中記載的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度等具體的技術(shù)參數(shù)需要根據(jù)實(shí)際應(yīng)用情況，經(jīng)過計(jì)算和試驗(yàn)才能確定，不同技術(shù)人員獨(dú)立設(shè)計(jì)的產(chǎn)品的上述技術(shù)信息不可能相同，因此也不為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍了解和掌握；圖紙中記載的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度等技術(shù)參數(shù)在相關(guān)產(chǎn)品被公開銷售后，通過產(chǎn)品也不能直觀、容易地獲得。

因此具體技術(shù)參數(shù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”屬于非公知的技術(shù)信息。筆者在辯護(hù)時(shí)提出，鑒定報(bào)告的分析意見僅針對了《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“不為公眾所知悉”所列情形中的前幾項(xiàng)，對于后幾項(xiàng)只字未提，且描述全是推測性語言，不具有證據(jù)效力，該鑒定結(jié)論最終未被法院采信。

著力二、保密性
辯護(hù)律師要充分認(rèn)識到保密措施有形無實(shí)的客觀存在?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(3)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(5)簽訂保密協(xié)議；(6)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(7)確保信息秘密的其他合理措施。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。

保密合同或者保密制度僅僅是保密措施的具體表現(xiàn)之一，法院在判斷是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的保密措施時(shí)，《不正當(dāng)競爭司法解釋》第11條提供了相對具體的判斷規(guī)則和操作方法，關(guān)鍵是要判斷保密措施是否達(dá)到以下兩點(diǎn)要求：（1)該措施表明了權(quán)利人保密的主觀愿望，并明確了作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息和范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望和保密客體。如果企業(yè)僅僅與職工簽定保密合同或者單方面發(fā)布保密規(guī)章制度，但在保密合同和保密規(guī)章制度中沒有明確商業(yè)秘密的范圍，對所期望保密的信息的載體也沒有采取物理保密措施，則上述泛泛的保密約定或者要求不能認(rèn)定是采取了保密措施。這里需要明確的是，并非要求權(quán)利人針對每一項(xiàng)商業(yè)秘密均訂立一份保密協(xié)議，只要保密措施針對的保密客體是具體、明確的即可。

（2)該措施在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。如果僅僅在相關(guān)資料表明“保密”或者在資料室門口寫有“閑雜人等、禁止入內(nèi)”，而無任何障礙即可進(jìn)入，不得認(rèn)定為采取了合理的保密措施。

著力點(diǎn)三、重大損失
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，確定反不正當(dāng)競爭法侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。不過，商業(yè)秘密與專利技術(shù)在保護(hù)方式上并不完全相同。

專利是以“公開換壟斷”，即權(quán)利人向社會(huì)公示技術(shù)方案而取得壟斷的實(shí)施權(quán)。除法定情形外，任何人不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)均不得使用。在專利權(quán)案件中，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量并無不妥。而作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)秘密并不占有壟斷的地位，權(quán)利人擁有技術(shù)秘密并不代表著其他競爭者不能擁有同樣的技術(shù)秘密。以侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量需要以權(quán)利人擁有的技術(shù)秘密獨(dú)一無二為前提。

在相同產(chǎn)品的市場中，這就意味著具備該技術(shù)秘密的產(chǎn)品不是由權(quán)利人生產(chǎn)的就是由侵權(quán)人生產(chǎn)的，兩者存在非彼即此的替代關(guān)系。進(jìn)而言之，侵權(quán)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利益原本就應(yīng)當(dāng)歸屬于權(quán)利人。如果公訴機(jī)關(guān)未有證據(jù)表明權(quán)利人的技術(shù)秘密具有唯一性，也未有證據(jù)反映該技術(shù)領(lǐng)域只有權(quán)利人和被告人兩家主體，相反有證據(jù)表明存在多家同業(yè)競爭者。由于其他的同業(yè)競爭者會(huì)滿足購買者的需求，因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量也不必然意味著權(quán)利人會(huì)少銷售同樣的數(shù)量。

最后，簡要陳述下知識產(chǎn)權(quán)律師在侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪中辯護(hù)的優(yōu)勢。發(fā)生侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪案件時(shí)，被告人是請專業(yè)的刑事辯護(hù)律師還是請專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師更為有利呢？其實(shí)，這是個(gè)偽命題，任何單一專業(yè)化的律師都不能完全勝任這方面的工作。自我感覺可以勝任的基礎(chǔ)，除了知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)化的塑造之外，還與自己前幾年刑事辯護(hù)基本功的積累有關(guān)。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪的辯護(hù)中，刑事部分屬于基本功，幾乎沒有哪一名律師沒有為被告人擔(dān)任過辯護(hù)人，可是，絕大部分律師對知識產(chǎn)權(quán)可能都沒有接觸過，所以說，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的辯護(hù)優(yōu)勢明顯的。我們在倡導(dǎo)專業(yè)化律師的同時(shí)，不能把問題絕對化。因?yàn)椋瑳]有絕對的專業(yè)化，專業(yè)化的盡頭，都是交叉復(fù)合化。知識產(chǎn)權(quán)律師更加善于抓住本領(lǐng)域知識更新，專業(yè)更有助于辯護(hù)效果的體現(xiàn)。（原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)律師帶你掌握侵犯商業(yè)秘密罪辯護(hù)要點(diǎn)）

作者簡介：王現(xiàn)輝 

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