怎樣使用絕對化用語才不會因違反《廣告法》遭處罰？

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2015年9月1日新《廣告法》施行后，社會各界對其中一些條款的討論格外熱烈。不同層面的人站在不同角度，對相同規(guī)定的認識和態(tài)度可能完全相反。其中社會關注度最高、引發(fā)爭議最大的，無疑是對使用絕對化用語違法行為的處罰問題。今天小編推薦一篇基層文章，看看基層工商干部對使用絕對化用語違法行為有什么見解，歡迎討論~~~

絕對化用語的定性

絕對化用語在新《廣告法》第九條中被列入禁止性條款，但其他幾項內(nèi)容不僅是對違法狀態(tài)的描述，也是對侵害對象及侵犯的社會關系的確認，唯獨第（三）項表述為使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。相對于其他內(nèi)容，絕對化用語的侵害對象及侵犯的社會關系是模糊的、不明確的。因此，如果簡單地將該條定義為違反禁止性條款，那與其他項的規(guī)定是不對等的。從立法技術上看，第（三）項的位置似有不妥。因此，只有對此項內(nèi)容加深認識，才能在執(zhí)法以及罰則的運用上更加精準。

1.絕對化用語不是絕對的禁止

新《廣告法》第十一條第二款規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示?！睆囊话阏J識來講，數(shù)據(jù)的運用必然存在著比較和排名，《廣告法》不排斥數(shù)據(jù)統(tǒng)計引證，顯然，明確有數(shù)據(jù)佐證的用語應當不在禁止之列。例如，在本開發(fā)區(qū)內(nèi)，某企業(yè)占地面積最大，員工最多，利稅第一，效益最好等，在有確鑿數(shù)據(jù)證明的前提下，絕對化用語應不在禁止之列。絕對化用語禁止的是虛假的夸大的沒有依據(jù)的絕對化宣傳。

2.絕對化用語不宜無限擴大

《廣告法》明確了三種絕對化用語即“國家級”“最高級”“最佳”，工商總局廣告監(jiān)督管理司在實踐中又認定了三種絕對化用語即“第一品牌”“頂級”“極品”。工商部門是行政執(zhí)法部門，并非釋法部門，這種認定屬于執(zhí)法指導。說理式處罰僅限于法條與行為之間的詮釋，并非解釋法條?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_guanggaofa.html' target='_blank'>廣告法》關于絕對化用語的規(guī)定屬于例示性規(guī)定，可以作等外解釋，在實踐中也有一些詞語被定性為絕對化用語進行查處，但由于漢語的多元性和多義性等特點，筆者以為絕對化用語還是不宜作更多的擴大認定。

3.絕對化用語禁止的是虛假

從《廣告法》的總則不難看出，廣告立法的本質(zhì)是杜絕虛假，崇尚真實，呼吁誠信。如果說絕對化用語的運用僅是違反國家的行政管理秩序而施以比虛假廣告更重的處罰，顯然不符合立法本意。畢竟相比同條款的其他項，第九條第（三）項的危害性要小得多。如果其絕對化用語建立在虛假的基礎上，并運用赤裸裸的絕對化用語進行宣傳，顯而易見是一種突出的違法行為，應成為打擊重點。因此，筆者認為，絕對化用語的法律定性應當是虛假，是虛假的突出表現(xiàn)形式，不應僅局限于禁止性條款問題。

絕對化用語的違法構成

絕對化用語違法，并非只要使用了絕對化用語就構成違法，還要看其是否符合構成要件。關于絕對化用語的違法構成要件，廣告監(jiān)督管理司也曾有一個執(zhí)法口徑，主要包括以下幾個方面：

1.必須使用了絕對化用語

所謂使用，包含以下三個方面：一是該載體和內(nèi)容符合廣告的一般要件，即其屬于《廣告法》調(diào)整的對象。二是該用語是絕對化用語，即構成《廣告法》及廣告監(jiān)督管理司認定的六種情況。當然，也不排除在現(xiàn)實中可以認定的其他用語。三是該絕對化用語絕對化，沒有另作他解的空間，即指向是單一的、絕對的，有其他解釋的不能認定。筆者認為，“頂級”“最勁爆”“世界領先”“領袖品牌”“國際級產(chǎn)品”“金牌”“獨家”“終極”等表述應不在此列。

2.絕對化用語應當作用于商品或者服務本身

廣告的作用在于推銷商品或者服務，那么只有作用于商品或者服務本身的絕對化用語才構成法律的禁止性規(guī)定。所謂作用于商品或者服務，是指絕對化用語在宣傳時直接針對商品或者服務，那么所謂直接針對的界限在哪里？《廣告法》第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。”顯然，對上述因素的宣傳都會構成對商品或者服務本身的宣傳，但如果絕對化用語的作用對象與商品或者服務可以分離，則不構成違法。例如“這是由國家級工藝大師傾心力作的紫砂壺”，雖然國家級指向了商品的生產(chǎn)者，但是其與商品相分離仍舊成立，這種情形就可以不作違法認定。

3.使用絕對化用語的目的是同業(yè)貶損

所謂同業(yè)貶損，一是存在比較，即目的在于形成同業(yè)之間的對比，非同業(yè)則不構成同業(yè)貶損。二是存在比較的對象或可能的同業(yè)競爭者，其對象應當是非自身的其他存在，因此對自身系列產(chǎn)品或先后的產(chǎn)品進行比較不在此列。同理，僅是對自身設定一定理想的愿望或目標亦不在此列。三是其用語目的是抬高自身、貶低他人，如果此目的不成立，則不構成同業(yè)貶損的絕對化用語，而應從虛假角度認定。

4.絕對化用語應當存在危害后果的可能性

所謂可能性包括兩個方面，一是現(xiàn)在或者將來必然存在損害的可能性；二是行業(yè)間或者消費者認為該用語存在對同業(yè)或者明確對象的比較，從而存在影響其判斷的可能性。因此，對于大眾或者行業(yè)都知悉明白的事實，無論怎樣使用絕對化用語，也不會引起對比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣稱“本店商品最多最全”，則不符合此違法行為的構成。

絕對化用語的罰則適用

絕對化用語的罰則適用是目前基層執(zhí)法部門關注的熱點。罰則適用首先是該絕對化用語必須符合違法行為的構成，如果不能定性為違法，則處罰無從談起。最低20萬元的處罰是目前引起關注和爭議的焦點。從執(zhí)法實踐來看，這一罰款額度對個體工商戶和小微企業(yè)來說，是一筆不小的費用，而且適用最低處罰的時候還要考慮從輕減輕處罰的若干情節(jié)認定。

1.工商實踐中廣泛適用減輕處罰和不予處罰

應該說，在長期的工商執(zhí)法實踐中，減輕處罰和不予處罰的情形是大量存在的。修訂前《公司法》對逾期年檢處以1萬元至10萬元的罰款，現(xiàn)實操作中的處罰往往減輕至一萬以下。對吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之前要求處以1萬元以上10萬元以下的罰款，在現(xiàn)實操作中往往直接忽略。對于抽逃出資及虛假出資處以抽逃及虛假出資額5%～10%的處罰，在處罰中有時會突破5%的最低限。在食品類標簽違法以及廣告違法中，也大量采用了責令改正不予處罰的措施。雖然目前執(zhí)法相對嚴格，但在個案具體情形查實的基礎上，適用法定的減輕處罰和不予處罰還是可行的，是經(jīng)得起復議訴訟的審查和追責的考驗的。

2.對減輕處罰的情形梳理

根據(jù)《行政處罰法》及工商總局有關自由裁量的規(guī)定，以下情形適用減輕處罰：（一）已滿14周歲不滿18周歲的公民實施違法行為的；（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實施違法行為的；（四）配合工商行政管理機關查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。其中第（一）、（三）、（四）項屬于特殊情形，第（二）項屬于酌定情形。

所謂“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，應從以下幾方面理解：一是主動消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形，不需同時適用，只要兩者居其一即可；二是主動消除是指在處罰前消除而不是在檢查前消除，只要當事人有主動的行為表示即可；三是危害后果應當實際存在，而非可能性，但前提是該危害后果并不嚴重；四是當事人主動實施了減輕危害后果的行為。

針對上述情形，執(zhí)法人員首先要對個案是否符合以上一種或者幾種情形進行證據(jù)查實和固定。如果確實符合規(guī)定，則要考慮20萬元以下的減輕處罰到底減輕到何種程度，有個自由裁量的過程。因此筆者建議各部門可以根據(jù)上述情形，以廣告費倍數(shù)為基準，建立不同等級的裁量標準，做到個案認定，裁量有據(jù)。

3.對不予處罰的情形梳理

根據(jù)《行政處罰法》及工商總局有關自由裁量的規(guī)定，下列情形應當不予處罰:（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；（二）不滿14周歲的人實施違法行為的；（三）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為的；（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。其中第（二）、（三）、（四）項屬于特殊情形，第（一）項屬于酌定情形，下面主要探討此項。

所謂“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，應當包括以下情形：一是違法輕微應當結合廣告的載體、受眾群體、傳播程度、廣告費的多寡、宣傳文字的突出程度等情節(jié)和違法廣告情節(jié)進行比較。二是及時糾正的時間節(jié)點應當是作出處理決定之前，當然越早糾正則情節(jié)越輕。三是沒有危害后果產(chǎn)生或不存在危害的可能性，也就是沒有同業(yè)受到貶損的事實或可能性，這種可能性以能否查證為限。上述三個情節(jié)為并存情節(jié)，也就是同時符合上述三個條件的，應當適用不予處罰情形。

4.處罰適用中要突出證據(jù)的收集和固定

減輕處罰和不予處罰是《行政處罰法》的法定規(guī)則，但畢竟是法外施恩，因此在具體適用中要格外慎重，避免帶來執(zhí)法風險。只要按照《行政處罰法》的規(guī)定和行政證據(jù)規(guī)則要求，針對具體個案，把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)進行收集并固定，真正把案件辦成鐵案，就無懼任何形式的審查和追責。（江蘇省無錫市工商局鄒偉明）

來源：中國工商報

編輯：IPRdaily王夢婷