怎樣使用絕對化用語才不會因違反《廣告法》遭處罰？

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2015年9月1日新《廣告法》施行后，社會各界對其中一些條款的討論格外熱烈。不同層面的人站在不同角度，對相同規(guī)定的認(rèn)識和態(tài)度可能完全相反。其中社會關(guān)注度最高、引發(fā)爭議最大的，無疑是對使用絕對化用語違法行為的處罰問題。今天小編推薦一篇基層文章，看看基層工商干部對使用絕對化用語違法行為有什么見解，歡迎討論~~~

絕對化用語的定性

絕對化用語在新《廣告法》第九條中被列入禁止性條款，但其他幾項(xiàng)內(nèi)容不僅是對違法狀態(tài)的描述，也是對侵害對象及侵犯的社會關(guān)系的確認(rèn)，唯獨(dú)第（三）項(xiàng)表述為使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。相對于其他內(nèi)容，絕對化用語的侵害對象及侵犯的社會關(guān)系是模糊的、不明確的。因此，如果簡單地將該條定義為違反禁止性條款，那與其他項(xiàng)的規(guī)定是不對等的。從立法技術(shù)上看，第（三）項(xiàng)的位置似有不妥。因此，只有對此項(xiàng)內(nèi)容加深認(rèn)識，才能在執(zhí)法以及罰則的運(yùn)用上更加精準(zhǔn)。

1.絕對化用語不是絕對的禁止

新《廣告法》第十一條第二款規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示。”從一般認(rèn)識來講，數(shù)據(jù)的運(yùn)用必然存在著比較和排名，《廣告法》不排斥數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)引證，顯然，明確有數(shù)據(jù)佐證的用語應(yīng)當(dāng)不在禁止之列。例如，在本開發(fā)區(qū)內(nèi)，某企業(yè)占地面積最大，員工最多，利稅第一，效益最好等，在有確鑿數(shù)據(jù)證明的前提下，絕對化用語應(yīng)不在禁止之列。絕對化用語禁止的是虛假的夸大的沒有依據(jù)的絕對化宣傳。

2.絕對化用語不宜無限擴(kuò)大

《廣告法》明確了三種絕對化用語即“國家級”“最高級”“最佳”，工商總局廣告監(jiān)督管理司在實(shí)踐中又認(rèn)定了三種絕對化用語即“第一品牌”“頂級”“極品”。工商部門是行政執(zhí)法部門，并非釋法部門，這種認(rèn)定屬于執(zhí)法指導(dǎo)。說理式處罰僅限于法條與行為之間的詮釋，并非解釋法條。《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定屬于例示性規(guī)定，可以作等外解釋，在實(shí)踐中也有一些詞語被定性為絕對化用語進(jìn)行查處，但由于漢語的多元性和多義性等特點(diǎn)，筆者以為絕對化用語還是不宜作更多的擴(kuò)大認(rèn)定。

3.絕對化用語禁止的是虛假

從《廣告法》的總則不難看出，廣告立法的本質(zhì)是杜絕虛假，崇尚真實(shí)，呼吁誠信。如果說絕對化用語的運(yùn)用僅是違反國家的行政管理秩序而施以比虛假廣告更重的處罰，顯然不符合立法本意。畢竟相比同條款的其他項(xiàng)，第九條第（三）項(xiàng)的危害性要小得多。如果其絕對化用語建立在虛假的基礎(chǔ)上，并運(yùn)用赤裸裸的絕對化用語進(jìn)行宣傳，顯而易見是一種突出的違法行為，應(yīng)成為打擊重點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，絕對化用語的法律定性應(yīng)當(dāng)是虛假，是虛假的突出表現(xiàn)形式，不應(yīng)僅局限于禁止性條款問題。

絕對化用語的違法構(gòu)成

絕對化用語違法，并非只要使用了絕對化用語就構(gòu)成違法，還要看其是否符合構(gòu)成要件。關(guān)于絕對化用語的違法構(gòu)成要件，廣告監(jiān)督管理司也曾有一個(gè)執(zhí)法口徑，主要包括以下幾個(gè)方面：

1.必須使用了絕對化用語

所謂使用，包含以下三個(gè)方面：一是該載體和內(nèi)容符合廣告的一般要件，即其屬于《廣告法》調(diào)整的對象。二是該用語是絕對化用語，即構(gòu)成《廣告法》及廣告監(jiān)督管理司認(rèn)定的六種情況。當(dāng)然，也不排除在現(xiàn)實(shí)中可以認(rèn)定的其他用語。三是該絕對化用語絕對化，沒有另作他解的空間，即指向是單一的、絕對的，有其他解釋的不能認(rèn)定。筆者認(rèn)為，“頂級”“最勁爆”“世界領(lǐng)先”“領(lǐng)袖品牌”“國際級產(chǎn)品”“金牌”“獨(dú)家”“終極”等表述應(yīng)不在此列。

2.絕對化用語應(yīng)當(dāng)作用于商品或者服務(wù)本身

廣告的作用在于推銷商品或者服務(wù)，那么只有作用于商品或者服務(wù)本身的絕對化用語才構(gòu)成法律的禁止性規(guī)定。所謂作用于商品或者服務(wù)，是指絕對化用語在宣傳時(shí)直接針對商品或者服務(wù)，那么所謂直接針對的界限在哪里？《廣告法》第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白?！憋@然，對上述因素的宣傳都會構(gòu)成對商品或者服務(wù)本身的宣傳，但如果絕對化用語的作用對象與商品或者服務(wù)可以分離，則不構(gòu)成違法。例如“這是由國家級工藝大師傾心力作的紫砂壺”，雖然國家級指向了商品的生產(chǎn)者，但是其與商品相分離仍舊成立，這種情形就可以不作違法認(rèn)定。

3.使用絕對化用語的目的是同業(yè)貶損

所謂同業(yè)貶損，一是存在比較，即目的在于形成同業(yè)之間的對比，非同業(yè)則不構(gòu)成同業(yè)貶損。二是存在比較的對象或可能的同業(yè)競爭者，其對象應(yīng)當(dāng)是非自身的其他存在，因此對自身系列產(chǎn)品或先后的產(chǎn)品進(jìn)行比較不在此列。同理，僅是對自身設(shè)定一定理想的愿望或目標(biāo)亦不在此列。三是其用語目的是抬高自身、貶低他人，如果此目的不成立，則不構(gòu)成同業(yè)貶損的絕對化用語，而應(yīng)從虛假角度認(rèn)定。

4.絕對化用語應(yīng)當(dāng)存在危害后果的可能性

所謂可能性包括兩個(gè)方面，一是現(xiàn)在或者將來必然存在損害的可能性；二是行業(yè)間或者消費(fèi)者認(rèn)為該用語存在對同業(yè)或者明確對象的比較，從而存在影響其判斷的可能性。因此，對于大眾或者行業(yè)都知悉明白的事實(shí)，無論怎樣使用絕對化用語，也不會引起對比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣稱“本店商品最多最全”，則不符合此違法行為的構(gòu)成。

絕對化用語的罰則適用

絕對化用語的罰則適用是目前基層執(zhí)法部門關(guān)注的熱點(diǎn)。罰則適用首先是該絕對化用語必須符合違法行為的構(gòu)成，如果不能定性為違法，則處罰無從談起。最低20萬元的處罰是目前引起關(guān)注和爭議的焦點(diǎn)。從執(zhí)法實(shí)踐來看，這一罰款額度對個(gè)體工商戶和小微企業(yè)來說，是一筆不小的費(fèi)用，而且適用最低處罰的時(shí)候還要考慮從輕減輕處罰的若干情節(jié)認(rèn)定。

1.工商實(shí)踐中廣泛適用減輕處罰和不予處罰

應(yīng)該說，在長期的工商執(zhí)法實(shí)踐中，減輕處罰和不予處罰的情形是大量存在的。修訂前《公司法》對逾期年檢處以1萬元至10萬元的罰款，現(xiàn)實(shí)操作中的處罰往往減輕至一萬以下。對吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之前要求處以1萬元以上10萬元以下的罰款，在現(xiàn)實(shí)操作中往往直接忽略。對于抽逃出資及虛假出資處以抽逃及虛假出資額5%～10%的處罰，在處罰中有時(shí)會突破5%的最低限。在食品類標(biāo)簽違法以及廣告違法中，也大量采用了責(zé)令改正不予處罰的措施。雖然目前執(zhí)法相對嚴(yán)格，但在個(gè)案具體情形查實(shí)的基礎(chǔ)上，適用法定的減輕處罰和不予處罰還是可行的，是經(jīng)得起復(fù)議訴訟的審查和追責(zé)的考驗(yàn)的。

2.對減輕處罰的情形梳理

根據(jù)《行政處罰法》及工商總局有關(guān)自由裁量的規(guī)定，以下情形適用減輕處罰：（一）已滿14周歲不滿18周歲的公民實(shí)施違法行為的；（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實(shí)施違法行為的；（四）配合工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。其中第（一）、（三）、（四）項(xiàng)屬于特殊情形，第（二）項(xiàng)屬于酌定情形。

所謂“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，應(yīng)從以下幾方面理解：一是主動消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形，不需同時(shí)適用，只要兩者居其一即可；二是主動消除是指在處罰前消除而不是在檢查前消除，只要當(dāng)事人有主動的行為表示即可；三是危害后果應(yīng)當(dāng)實(shí)際存在，而非可能性，但前提是該危害后果并不嚴(yán)重；四是當(dāng)事人主動實(shí)施了減輕危害后果的行為。

針對上述情形，執(zhí)法人員首先要對個(gè)案是否符合以上一種或者幾種情形進(jìn)行證據(jù)查實(shí)和固定。如果確實(shí)符合規(guī)定，則要考慮20萬元以下的減輕處罰到底減輕到何種程度，有個(gè)自由裁量的過程。因此筆者建議各部門可以根據(jù)上述情形，以廣告費(fèi)倍數(shù)為基準(zhǔn)，建立不同等級的裁量標(biāo)準(zhǔn)，做到個(gè)案認(rèn)定，裁量有據(jù)。

3.對不予處罰的情形梳理

根據(jù)《行政處罰法》及工商總局有關(guān)自由裁量的規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)不予處罰:（一）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的；（二）不滿14周歲的人實(shí)施違法行為的；（三）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。其中第（二）、（三）、（四）項(xiàng)屬于特殊情形，第（一）項(xiàng)屬于酌定情形，下面主要探討此項(xiàng)。

所謂“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的”，應(yīng)當(dāng)包括以下情形：一是違法輕微應(yīng)當(dāng)結(jié)合廣告的載體、受眾群體、傳播程度、廣告費(fèi)的多寡、宣傳文字的突出程度等情節(jié)和違法廣告情節(jié)進(jìn)行比較。二是及時(shí)糾正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作出處理決定之前，當(dāng)然越早糾正則情節(jié)越輕。三是沒有危害后果產(chǎn)生或不存在危害的可能性，也就是沒有同業(yè)受到貶損的事實(shí)或可能性，這種可能性以能否查證為限。上述三個(gè)情節(jié)為并存情節(jié)，也就是同時(shí)符合上述三個(gè)條件的，應(yīng)當(dāng)適用不予處罰情形。

4.處罰適用中要突出證據(jù)的收集和固定

減輕處罰和不予處罰是《行政處罰法》的法定規(guī)則，但畢竟是法外施恩，因此在具體適用中要格外慎重，避免帶來執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。只要按照《行政處罰法》的規(guī)定和行政證據(jù)規(guī)則要求，針對具體個(gè)案，把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)進(jìn)行收集并固定，真正把案件辦成鐵案，就無懼任何形式的審查和追責(zé)。（江蘇省無錫市工商局鄒偉明）

來源：中國工商報(bào)

編輯：IPRdaily王夢婷

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