【借鑒】日本應(yīng)對“337調(diào)查”的策略及啟示

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日本由“337調(diào)查”的被申請人到申請人、從受害者到受益者歷時(shí)40年，其間經(jīng)歷了被動抵抗、積極應(yīng)對、主動出擊三個(gè)階段。日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措體現(xiàn)在國家和企業(yè)兩個(gè)層面。在國家層面，實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，重視知識產(chǎn)權(quán)法律條例與國際接軌，探索實(shí)施“日本版337調(diào)查”，并扶持中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)。在企業(yè)層面，申請外圍專利，建立專利組合，在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，推廣制作知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本。這些經(jīng)驗(yàn)啟示我國，要加快完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，制定“中國式的337 條款”，申請外圍技術(shù)專利，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本，積極、理性地應(yīng)訴，還要調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位。

自2002 年以來，我國一直成為美國“337調(diào)查”的最大目標(biāo)國和受害國，在已判決的案件中，我國企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均值26%。當(dāng)前我國所遭遇的“337調(diào)查”情況與20世紀(jì)70、80年代的日本極為相似。1972年～1989年，美國共對全球發(fā)起“337調(diào)查”311起，其中涉及日本的最多，為78起。而如今，日本則由“337調(diào)查”的被申請人變?yōu)樯暾埲?，?shí)現(xiàn)了由“獵物”到“獵人”的角色轉(zhuǎn)變，同為東亞國家，日本的經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒。

一、日本應(yīng)對“337調(diào)查”的三個(gè)階段

所謂“337調(diào)查”，源于美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)，是指對不公平競爭尤其是侵犯專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)口產(chǎn)品發(fā)起的調(diào)查。如果美國國際貿(mào)易委員會（ITC）判定企業(yè)違反了“337條款”，將簽發(fā)排除令，指示美國海關(guān)禁止該批產(chǎn)品的進(jìn)口，甚至?xí)?dǎo)致整個(gè)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品都無法進(jìn)入美國市場?！?37調(diào)查”是美國通過特別立法措施設(shè)置的典型知識產(chǎn)權(quán)壁壘，其實(shí)質(zhì)是在國際貿(mào)易中對本國市場所采取的單方行政救濟(jì)措施。

日本遭遇的“337調(diào)查”經(jīng)歷了兩個(gè)高峰期：第一個(gè)高峰期從1977年至1983年，在總共150起“337調(diào)查”中有1/4涉及至少一家日本公司。第二個(gè)高峰期出現(xiàn)在2009年前后。從“337調(diào)查”的被申請人到申請人，從最初受害者到如今的受益者，日本用40年的時(shí)間實(shí)現(xiàn)了角色的轉(zhuǎn)變?；仡櫿麄€(gè)歷程，可將其分為三個(gè)階段：被動抵抗、積極應(yīng)對、主動出擊。

被動抵抗階段（1972年～1984年）。20世紀(jì)70年代，日本經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，新興日本公司迅速擴(kuò)張至美國，質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的日本產(chǎn)品嚴(yán)重沖擊著美國的本土企業(yè)，為遏制其成長，美國將“337調(diào)查”的矛頭指向日本。而幾乎沒有專利或?qū)＠M合脆弱的新興日本公司，也給美國公司以可乘之機(jī)。受文化因素影響，日本人更傾向于妥協(xié)而非對抗，對抗性的訴訟系統(tǒng)尤為脆弱。面對美國本土企業(yè)氣勢洶洶的訴訟，日本企業(yè)往往置之不理，因缺席導(dǎo)致的快速裁決使得大量日本產(chǎn)品退出美國市場，這種“不戰(zhàn)而屈人之兵”鼓舞部分美國公司將“337調(diào)查”作為商業(yè)競爭的工具。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1974 年到 1984 年間，日本企業(yè)被美國 ITC 提起訴訟共 59 件，只有12場取得勝利?！? 〕日本著名的公司如日立、東芝、索尼等都曾成為美國“337調(diào)查”的主要目標(biāo)。

積極應(yīng)對階段（1985年～1997年）。隨著經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力的逐步增強(qiáng)，日本反思單純引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)并模仿的弊端，增加基礎(chǔ)研究投入，實(shí)施專利戰(zhàn)略，不斷探索適應(yīng)高附加值的“知識創(chuàng)造”的新發(fā)展模式。20世紀(jì)90年代以后，大量的日本公司開始在美國申請專利和注冊商標(biāo)，日本的專利申請量占到在美申請總數(shù)的近40%。擁有專利等知識產(chǎn)權(quán)，日本企業(yè)應(yīng)對“337調(diào)查”的態(tài)度愈加積極。1990年美國摩托羅拉公司曾起訴日立公司專利侵權(quán)，日立公司積極反訴和抗?fàn)?，最后法院判決兩家公司互相侵權(quán)，隨后雙方達(dá)成和解和交叉許可，互不支付賠償。正是日本企業(yè)的積極應(yīng)對和有效反擊使得針對日本的“337調(diào)查”逐漸減少。

主動出擊階段（1998年至今）。經(jīng)歷長期的技術(shù)積累之后，日本企業(yè)在某些技術(shù)上逐步可與美國本土企業(yè)相抗衡，便開始利用“337調(diào)查”主動攻擊其他國家甚至美國的企業(yè)。1998年富士膠片、三菱化工等五家日本企業(yè)相繼向ITC提起五起337訴訟案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2001年至2011年3月份，日本公司參與的“337調(diào)查”總數(shù)為75件，其中作為申請人發(fā)起的調(diào)查數(shù)為25起，占到總數(shù)的1/3。2012年9月18日，ITC應(yīng)日本日立金屬株式會社（簡稱“日立金屬”）及其美國子公司要求，對中國、美國、德國和奧地利等29家企業(yè)生產(chǎn)的燒結(jié)稀土磁體產(chǎn)品發(fā)起“337調(diào)查”，以確定它們是否存在專利侵權(quán)行為。隨著經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的積累，日本公司已經(jīng)變得異常強(qiáng)大，一改自1977年～1983年所扮演的防守角色，轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)玩家。

二、日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措

日本應(yīng)對“337調(diào)查”的主要舉措體現(xiàn)在國家和企業(yè)兩個(gè)層面。

（一）國家層面

1.實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。日本是成功運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的典型國家，也是世界上已制定國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略計(jì)劃的少數(shù)國家之一。2002年日本提出了“信息創(chuàng)新時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)立國”的方針，日本內(nèi)閣成立了“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部”，由首相任本部長，并設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)事務(wù)局”，每年發(fā)布一次“知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃”，對國家主管部門、教學(xué)科研單位、各類企業(yè)的相關(guān)任務(wù)與目標(biāo)都作出規(guī)定。2010年日本完成了知識產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃，其中包括對中小企業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)實(shí)行專利費(fèi)用減免制，并且逐步簡化高校和研究人員的專利申請程序。

2.重視知識產(chǎn)權(quán)法律條例與國際接軌。日本一直高度重視知識產(chǎn)權(quán)法律的時(shí)效性，及時(shí)的抓住新動態(tài)不斷更新，其朝著有利于訴訟的方向改進(jìn)。2002年日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》和《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，提出從創(chuàng)造、活用、保護(hù)三個(gè)戰(zhàn)略以及人才基礎(chǔ)和實(shí)施體制等方面搶占市場競爭制高點(diǎn)。2005年，日本成立了“知識產(chǎn)權(quán)高等法院”，〔2 〕韓國、新加坡以及我國臺灣地區(qū)競相效仿，這種知識產(chǎn)權(quán)司法架構(gòu)成為國際上一個(gè)明顯的發(fā)展趨向。此外，日本還注意吸收西歐國家的經(jīng)驗(yàn)，重視與國際條約的一致性，逐步與國際接軌，有效減輕了自身在知識產(chǎn)權(quán)方面的國際壓力。　　

3.探索實(shí)施“日本版337調(diào)查”。2003年日本海關(guān)修改并實(shí)施了《關(guān)稅定率法》，規(guī)定遭受知識產(chǎn)權(quán)侵害的日本企業(yè)有權(quán)向日本海關(guān)提出禁止進(jìn)口侵權(quán)商品的申請。日本海關(guān)依據(jù)受害企業(yè)的申請辦理相關(guān)手續(xù)并啟動調(diào)查程序。在做出調(diào)查結(jié)論前的70天內(nèi)，日本海關(guān)可對侵權(quán)商品采取停止進(jìn)口措施?！? 〕該措施類似于美國的“337調(diào)查”，有力地支持了日本企業(yè)利用國內(nèi)法阻止海外侵權(quán)商品流入日本市場，對外國企業(yè)起到一種強(qiáng)有力的威懾作用。

4.扶持中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)。為鼓勵中小企業(yè)申請專利，日本政府為其提供專利補(bǔ)貼，彌補(bǔ)其資金短缺問題，還設(shè)立專利特許廳，對缺乏知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)負(fù)責(zé)人的中小企業(yè)提供專業(yè)支援，指派專家到國內(nèi)各地的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)做好咨詢工作，及時(shí)指導(dǎo)并幫助中小企業(yè)解決實(shí)際問題，把知識產(chǎn)權(quán)的重視普及到整個(gè)產(chǎn)品研發(fā)銷售的過程中。

（二）企業(yè)層面

1.申請外圍專利，建立專利組合。日本深知核心專利的重要性，非常注重研發(fā)和申請策略，針對國外原創(chuàng)技術(shù)專利，迅速申請外圍技術(shù)專利來增加知識產(chǎn)權(quán)儲備。例如，當(dāng)歐美國家在日本特許廳申請了一種新型自行車的技術(shù)方案，日本企業(yè)就迅速申請自行車腳踏板、車把手等眾多外圍小專利。當(dāng)國外廠商實(shí)施有市場競爭力的新型自行車設(shè)計(jì)方案時(shí)，就躲不開這些外圍專利，只好與日本公司簽訂專利使用的交叉許可協(xié)議，即外國公司無償使用日本公司擁有的外圍小專利，日本公司也得以無償或者低價(jià)利用外國公司擁有的涉及新型自行車關(guān)鍵技術(shù)的專利。

2.在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)。20世紀(jì)70、80年代的慘痛教訓(xùn)使得日本加大專利申請力度，努力在美國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)。2009年USPTO共授予167349項(xiàng)實(shí)用專利，其中日本實(shí)體獲得35501項(xiàng)實(shí)用專利，占21.2%，位居第二。更令人震驚的是，日本公司每年在獲得美國專利的數(shù)量方面始終名列全球組織中的前十位。例如，2009年在前十位組織中日本占了一半：佳能（第四位）、松下（第五位）、東芝（第六位）、索尼（第七位）和精工愛普生（第九位）。正是通過在美國構(gòu)筑自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)屏障，使得日本不再容易成為訴訟目標(biāo)，在根本上擺脫了被動局面，并最終在知識產(chǎn)權(quán)的交鋒中占據(jù)了主動。

3.推廣制作知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本。知識產(chǎn)權(quán)研究筆記本即研究日志，主要用來證明發(fā)明日期和技術(shù)內(nèi)容。因?yàn)槊绹鴮＠扇“l(fā)明在先原則，一旦有合理合法的證據(jù)可以證明較早專利的發(fā)明時(shí)間，就可以判定其他專利無效。所以，為了給本國的專利發(fā)明提供可循證據(jù)，日本企業(yè)不斷推廣使用此項(xiàng)工具，并將其發(fā)展成為自身的強(qiáng)項(xiàng)和財(cái)富。東芝企業(yè)的成功就是明證，它嚴(yán)格按照“研究筆記本”的要求，詳細(xì)記錄了每一項(xiàng)自主研發(fā)技術(shù)的資料，并取得了法律公證，這使得它在應(yīng)對美國知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易摩擦的訴訟中占據(jù)了有利地位。

此外，日本的行業(yè)協(xié)會規(guī)模重大，擁有完善的結(jié)構(gòu)和法律，可以作為非政府組織對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，也可以通過民間渠道和美國行業(yè)協(xié)會進(jìn)行溝通，以維護(hù)企業(yè)利益。而且行業(yè)協(xié)會普及面廣，近90%的企業(yè)都加入其中，借助協(xié)會信息平臺，企業(yè)可以了解國內(nèi)外動態(tài)，做好摩擦和訴訟的應(yīng)對工作。

三、我國可以借鑒的幾個(gè)方面

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系。國家應(yīng)根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展變化以及國際條約及雙邊、多邊政府間協(xié)議，及時(shí)制定、修改、調(diào)整有關(guān)法律，注重時(shí)效性，一改我國法律修訂滯后的弊端。同時(shí)可仿照日本成立知識產(chǎn)權(quán)高等法院，在知識產(chǎn)權(quán)司法架構(gòu)上，逐步與國際接軌。此外，加大對“337調(diào)查”中我國企業(yè)勝訴案件的宣傳力度也異常必要，特別是近年來，浙江通領(lǐng)科技、江蘇鹽城捷康、深圳記憶科技、廣東生益科技、浙江臨海永磁電機(jī)等中國企業(yè)勝訴的案件日益增多，通過宣傳，既可增強(qiáng)我國企業(yè)應(yīng)訴的決心和信心，還可扭轉(zhuǎn)我國企業(yè) “一訴便倒”的國際形象。

（二）制定“中國式的337 條款”。在疲于應(yīng)付美國“337調(diào)查”時(shí)，日本“以其人之道還治其人之身”，由政府出面設(shè)立了類似美國 ITC 的對應(yīng)機(jī)構(gòu)，建立了“日本式的337調(diào)查”機(jī)制，為日本本土企業(yè)撐開了保護(hù)大傘。我國可據(jù)此深入研究美國“337調(diào)查”的立法基礎(chǔ)，根據(jù)國際規(guī)則并結(jié)合國情，盡快建立“中國式337條款”。這種制衡機(jī)制，不僅可以維護(hù)我國企業(yè)的正當(dāng)利益，還可威懾其他競爭對手，使其對華發(fā)起“337調(diào)查”時(shí)趨于謹(jǐn)慎、合理，有效降低惡意訴訟的發(fā)生。

（三）申請外圍技術(shù)專利，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本。我國當(dāng)前的核心專利不多，技術(shù)依然落后，可借鑒日本公司的專利戰(zhàn)略，通過技術(shù)引進(jìn)掌握國外的先進(jìn)技術(shù)，再據(jù)此主動進(jìn)行應(yīng)用性的開發(fā)研究，構(gòu)筑外圍專利網(wǎng)，突破歐美企業(yè)的技術(shù)壟斷，變被動為主動。在解決專利糾紛時(shí)，外圍專利還可作為和解談判的籌碼，維護(hù)我國企業(yè)的利益。對于自身發(fā)明的技術(shù)和專利，可仿效日本，巧用知識產(chǎn)權(quán)筆記本，詳細(xì)記錄技術(shù)發(fā)明的過程，并用法律加以公證，一旦未來牽涉到知識產(chǎn)權(quán)糾紛，便可以此來增加勝訴的砝碼。

（四）權(quán)衡利弊，積極、理性地應(yīng)訴。20世紀(jì)70、80年代，美國企業(yè)指控日本公司侵犯專利等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟最多，對此，日本企業(yè)普遍持回避姿態(tài)，非常容易以一定的代價(jià)與對方達(dá)成和解，從而使美國公司更加得肆無忌憚。所以我們必須吸取日本的教訓(xùn)，擺脫一味妥協(xié)退讓的姿態(tài)，據(jù)理力爭，積極應(yīng)對。面對訴訟，要綜合權(quán)衡侵權(quán)可能性、訴訟費(fèi)用以及應(yīng)訴準(zhǔn)備能力，靈活選擇解決方式，避免“贏了官司輸了市場”。

（五）調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位。“337調(diào)查”處罰并非針對單一企業(yè)，而是該企業(yè)所在的整個(gè)行業(yè)，甚至還會涉及到其他行業(yè)，故行業(yè)協(xié)會功能的有效發(fā)揮對解決“337調(diào)查”至關(guān)重要。我國的行業(yè)協(xié)會大都由原來的行業(yè)主管部門轉(zhuǎn)變而來，行政色彩濃烈，民間色彩淡薄，許多中小企業(yè)尚未加入，嚴(yán)重阻礙了其協(xié)調(diào)功能的發(fā)揮。調(diào)整行業(yè)協(xié)會的定位和職能迫在眉睫，我國必須實(shí)行以企業(yè)為主體的行會機(jī)制，鼓勵更多的中小企業(yè)加入，擴(kuò)大行業(yè)協(xié)會的影響力和號召力，以便其有效組織和指導(dǎo)遭受“337調(diào)查”的國內(nèi)企業(yè)，有理、有節(jié)地指控或策略地撤訴，并盡可能提供人力、財(cái)力和技術(shù)上的支持。