“海信電視·中國(guó)第一”廣告引發(fā)爭(zhēng)議

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辯題：

當(dāng)?shù)貢r(shí)間6月10日21時(shí)，2016法國(guó)歐洲杯揭幕戰(zhàn)在法蘭西大球場(chǎng)正式開賽。與此同時(shí)，歐洲杯56年歷史上首個(gè)中國(guó)贊助商海信（Hisense）的品牌廣告“海信電視·中國(guó)第一”（英文版為“Hisense，CHINA'S NO.1 TV BRAND”）伴隨激烈的比賽出現(xiàn)在球場(chǎng)上(廣告滾動(dòng)播出16次，每次30秒，其中英文14次、中文2次)。

我國(guó)《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)。那么，“海信電視·中國(guó)第一”廣告涉嫌違反我國(guó)《廣告法》嗎？

正方觀點(diǎn)：“海信電視·中國(guó)第一”廣告涉嫌違法

近日，“海信電視·中國(guó)第一”廣告可謂萬(wàn)眾矚目。在感慨和喝彩中國(guó)品牌登上歐洲杯賽場(chǎng)的同時(shí)，有網(wǎng)友對(duì)該廣告是否違反我國(guó)《廣告法》有關(guān)“絕對(duì)化用語(yǔ)”的規(guī)定展開了熱議。對(duì)此，筆者認(rèn)為該廣告已經(jīng)涉嫌違法，以下便圍繞幾個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題談?wù)勔挥缰姟?/p>

一、該廣告是否受我國(guó)《廣告法》規(guī)制

有網(wǎng)友指出，我國(guó)《廣告法》第二條明確規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！倍Ｐ艔V告的發(fā)布地點(diǎn)在海外，因此不受我國(guó)《廣告法》的規(guī)制。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)片面理解了“違法行為地”的概念。全國(guó)人大常委會(huì)法工委編著的《〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉釋義》指出：“違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地?！痹谠撌录?，海信廣告發(fā)布前，中央電視臺(tái)第五頻道將直播2016法國(guó)歐洲杯的消息已經(jīng)發(fā)布，海信公司可以預(yù)計(jì)到，在頂著“56年來(lái)首個(gè)中國(guó)品牌亮相歐洲杯”的光環(huán)下，該廣告會(huì)在中國(guó)觀眾中產(chǎn)生巨大影響力，可以說(shuō)其具有明顯的違法主觀故意。廣告發(fā)布后，經(jīng)過(guò)電視和網(wǎng)絡(luò)等途徑轉(zhuǎn)播，大量中國(guó)觀眾看到“中國(guó)第一”的廣告語(yǔ)，并對(duì)此進(jìn)行關(guān)注和討論，可以說(shuō)中國(guó)成為“危害結(jié)果發(fā)生地”。

因此，雖然海信廣告的“違法行為實(shí)施地”不在中國(guó)境內(nèi)，但仍然可以根據(jù)其危害結(jié)果發(fā)生在中國(guó)判定其“違法行為地”涉及中國(guó)，那么該廣告當(dāng)然應(yīng)受我國(guó)《廣告法》的規(guī)制。

二、“中國(guó)第一”是否屬《廣告法》禁用語(yǔ)

有評(píng)論認(rèn)為，“海信電視·中國(guó)第一”廣告語(yǔ)來(lái)自市場(chǎng)研究機(jī)構(gòu)中怡康的數(shù)據(jù)報(bào)告，真實(shí)有據(jù)，因而并不屬于《廣告法》所禁用的絕對(duì)化用語(yǔ)。

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)存在錯(cuò)誤?！稄V告法》并非逢“最”即禁，但也不允許數(shù)據(jù)真實(shí)就隨意宣傳“第一”?！稄V告法》屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法體系中的一部特別法，其禁止使用一些絕對(duì)化用語(yǔ)的目的在于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，防止誤導(dǎo)消費(fèi)者。因此，判斷一個(gè)廣告語(yǔ)是否屬于《廣告法》禁用的絕對(duì)化用語(yǔ)，要看它是否違背了上述立法目的。

“第一”等絕對(duì)化用語(yǔ)的合法使用，不僅要求數(shù)據(jù)真實(shí)、準(zhǔn)確，還要有嚴(yán)苛的限定條件，底線是確保其不會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)。在海信廣告事件中，“海信電視·中國(guó)第一”到底所指為何？是海信電視的出貨量、保有量第一？還是該電視的銷售額、利潤(rùn)額第一？這些并不明確的信息解讀必然會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，進(jìn)而對(duì)同業(yè)者構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，顯然屬于《廣告法》所禁止的范疇。

三、事件中涉嫌違法當(dāng)事人包括哪些

對(duì)于使用禁用絕對(duì)化用語(yǔ)的違法行為，《廣告法》第五十七條規(guī)定，對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者均要實(shí)施處罰。

在海信廣告事件中，海信公司作為廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任當(dāng)無(wú)異議。但其廣告發(fā)布行為是在中國(guó)境外，并據(jù)稱“廣告全部經(jīng)過(guò)歐足聯(lián)審查，完全符合當(dāng)?shù)?a href='http://www.globalwellnesspartner.com/search_falvguiding.html' target='_blank'>法律規(guī)定和國(guó)際賽事要求”，那么相關(guān)廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任呢？

筆者認(rèn)為，在該廣告的設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布過(guò)程中，提供服務(wù)的境外相關(guān)廣告經(jīng)營(yíng)者和作為廣告發(fā)布者的歐足聯(lián)和球場(chǎng)管理方?jīng)]有審查該廣告是否違反中國(guó)法律的義務(wù)，也沒(méi)有違反中國(guó)法律的主觀意圖，因此無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于為該廣告提供服務(wù)的中國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)者，如果其能夠預(yù)計(jì)到該廣告會(huì)在國(guó)內(nèi)傳播，則說(shuō)明其對(duì)自身廣告行為的危害后果心知肚明，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，反之無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。該廣告雖然主要由中央電視臺(tái)的直播傳播到國(guó)內(nèi)，進(jìn)而造成社會(huì)危害，但中央電視臺(tái)直播比賽時(shí)，該廣告已經(jīng)在球場(chǎng)發(fā)布，電視臺(tái)并不是廣告發(fā)布者，其也沒(méi)有利用技術(shù)手段屏蔽相關(guān)違法廣告的法定義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

此外，上述廣告發(fā)布后，國(guó)內(nèi)門戶網(wǎng)站、微博、微信等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上出現(xiàn)了大量相關(guān)文章，這些文章客觀上進(jìn)一步放大了廣告的宣傳效果。據(jù)筆者觀察，部分文章具有為海信公司辯解的明顯偏向性，如果這些文章的利益相關(guān)方接受了海信公司的付費(fèi)，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

四、工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)歸屬問(wèn)題

《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。”海信廣告事件涉嫌違反《廣告法》，執(zhí)法部門是工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門當(dāng)無(wú)異議，但由于其“違法行為地”按“危害結(jié)果發(fā)生地”認(rèn)定，違法行為同時(shí)在全國(guó)發(fā)生，那么應(yīng)當(dāng)如何確定工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)歸屬呢？

首先應(yīng)該明確的是，海信廣告并非通過(guò)中央電視臺(tái)發(fā)布，所以不適用《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條關(guān)于“對(duì)利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄”的規(guī)定。

對(duì)此，筆者認(rèn)為工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)可以通過(guò)三種方式確定：一是由國(guó)家工商總局指定具體工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門管轄?！缎姓幜P法》第二十一條規(guī)定：“對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)指定管轄。”二是由國(guó)家工商總局自行管轄?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第六條規(guī)定：“國(guó)家工商行政管理總局依職權(quán)管轄?wèi)?yīng)當(dāng)由自己實(shí)施行政處罰的案件及全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜案件?！睆纳嫱庑?、輻射面、廣告經(jīng)營(yíng)額、輿論關(guān)注度等各方面來(lái)看，海信廣告事件都具有重大、復(fù)雜的特點(diǎn)。三是由海信公司所在地工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門管轄。海信公司所在地可以認(rèn)為是違法行為著手地，同時(shí)也是危害結(jié)果發(fā)生地，其屬地工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門對(duì)轄區(qū)企業(yè)的廣告經(jīng)營(yíng)行為負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。

五、海信公司的合法權(quán)益問(wèn)題

海信廣告事件中，之所以有人為海信公司叫屈，主要是因?yàn)椴⒎侨蛩袊?guó)家都禁止在廣告中使用一些絕對(duì)化用語(yǔ)?！半y道因?yàn)楹Ｐ殴臼侵袊?guó)企業(yè)，就要完全限制其在境外合法使用絕對(duì)化用語(yǔ)做廣告的權(quán)利嗎？這豈不是讓中國(guó)企業(yè)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中先天不足？”有人這樣擔(dān)心。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為違法行為就當(dāng)禁止，但是在查處時(shí)應(yīng)當(dāng)注意適度原則，以保護(hù)海信公司的合法權(quán)益。

筆者在此提醒，如果海信公司可以改變其對(duì)上述廣告危害結(jié)果在中國(guó)發(fā)生所呈現(xiàn)的故意、放任態(tài)度，并通過(guò)不使用中文廣告語(yǔ)或者詳細(xì)注明“海信電視·中國(guó)第一”數(shù)據(jù)準(zhǔn)確來(lái)源、具體適用范圍等，其廣告行為完全可以實(shí)現(xiàn)既不違反《廣告法》，又能最大化行使自己合法權(quán)利的預(yù)期目的。（曾曉華）

反方觀點(diǎn)：“海信電視·中國(guó)第一”廣告不違法

對(duì)于海信在2016法國(guó)歐洲杯揭幕戰(zhàn)賽場(chǎng)打出的“海信電視·中國(guó)第一”和“Hisense·CHINA'S NO.1 TV BRAND”廣告，筆者認(rèn)為不涉嫌違反我國(guó)《廣告法》，理由是該廣告并沒(méi)有在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布。

我們都知道，行為違法的前提是法律可以調(diào)整該行為。如果相關(guān)行為不受法律調(diào)整，那么即使從形式上看可能涉嫌違法，但在實(shí)質(zhì)上仍然是不違法的，這就是為什么《廣告法》在第二條作出“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)……適用本法”規(guī)定的理由。

有人提出，由于電視、網(wǎng)絡(luò)直播或轉(zhuǎn)播的原因，海信廣告實(shí)際上已經(jīng)傳播到國(guó)內(nèi)，并造成一定危害結(jié)果，因而涉嫌違反《廣告法》。

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是十分片面的，原因有二：一是按照這一邏輯，全球230多個(gè)轉(zhuǎn)播了球賽的國(guó)家和地區(qū)都可以對(duì)該廣告進(jìn)行監(jiān)管；二是國(guó)內(nèi)幾乎所有的地方都能收看中央電視臺(tái)第五頻道的球賽直播，那么全國(guó)工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門對(duì)該廣告都有管轄權(quán)。然而，一個(gè)廣告行為被數(shù)百個(gè)國(guó)家、數(shù)百個(gè)部門管轄很顯然是行不通的。實(shí)際上，只要某一行為涉嫌違法，就必然會(huì)涉及管轄權(quán)問(wèn)題。

根據(jù)《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。一般而言，違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地。在海信廣告事件中，中國(guó)可以視為危害結(jié)果發(fā)生地，但很顯然并不是唯一的危害結(jié)果發(fā)生地，因此中國(guó)的工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門實(shí)施監(jiān)管就不恰當(dāng)，畢竟受處罰行為的核心要件是違法。

盡管筆者認(rèn)為海信“中國(guó)第一”廣告在法國(guó)發(fā)布不違反我國(guó)《廣告法》，但并不代表對(duì)其持肯定態(tài)度。實(shí)際上，該廣告如果在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布必然屬于違法廣告。根據(jù)北京中怡康時(shí)代市場(chǎng)研究有限公司發(fā)布的《解讀中怡康中國(guó)彩電市場(chǎng)4月零售監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)》顯示，今年3月28日到5月1日，該公司共監(jiān)測(cè)到132.3萬(wàn)臺(tái)彩電銷售情況，其中海信公司在線下和線上的零售份額分別占到16.1%和13.2%，合計(jì)銷售量約為40萬(wàn)臺(tái)，在所有品牌中排名第一。

據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，中怡康的這一監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)正是海信公司認(rèn)為自己是“中國(guó)第一”的重要依據(jù)。但毋庸置疑，海信公司的彩電銷量并非在中國(guó)市場(chǎng)一直保持第一。比如，中怡康2015年《電商銷售新高峰“雙十一”阿里簡(jiǎn)報(bào)》就顯示，海信電視在去年“雙十一”期間的銷量并未奪冠。

今年5月，海信集團(tuán)相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受有關(guān)媒體采訪時(shí)表示，比銷量第一更重要的是營(yíng)造良好的行業(yè)價(jià)值觀和風(fēng)氣，“海信有信心有義務(wù)為行業(yè)價(jià)值觀而戰(zhàn)”。然而，在筆者看來(lái)，海信公司此次在歐洲杯上的廣告表現(xiàn)是令人失望的——將一則在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布即違法的廣告轉(zhuǎn)移到國(guó)外重大賽事上發(fā)布，并不是一個(gè)負(fù)責(zé)任的大企業(yè)應(yīng)該有的表現(xiàn)。

我國(guó)《廣告法》除了規(guī)范廣告行為外，還有一個(gè)重要作用，那就是促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展。筆者衷心地希望今后所有的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者都能增強(qiáng)大局意識(shí)、法治意識(shí)，將服從和遵守中國(guó)法律作為廣告從業(yè)行為的最低要求。只有這樣，其發(fā)布的廣告才能達(dá)到更高層次和更高水平。

來(lái)源：中國(guó)工商報(bào)

作者：邱柏

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷