專利問題影響新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營及創(chuàng)業(yè)板轉(zhuǎn)板

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新三板所取得的成績令人鼓舞，其制度的優(yōu)越性不容置疑，但是仍存在不少問題，本文將從專利問題闡述它們是如何影響新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營及創(chuàng)業(yè)板轉(zhuǎn)板。

新三板所取得的成績令人鼓舞，其制度的優(yōu)越性不容置疑，因此不再贅述。目前新三板存在的主要問題主要有以下三方面：

第一、流動性弱：新三板是我國多層次資本市場的重要組成部分，具有著注冊制的試驗田的重大意義，但新三板是新生事物，存在著很多問題，但是最重要的問題無疑是流動性。目前新三板市場掛牌企業(yè)的數(shù)量7800多家，流動性與如此龐大的市場不相匹配。

第二、轉(zhuǎn)板難度大：既然反復(fù)強(qiáng)調(diào)新三板是多層次資本主要組成部分，就不應(yīng)該回避轉(zhuǎn)板問題，應(yīng)逐步探討和建立完善轉(zhuǎn)板機(jī)制。眾所周知，目前很多創(chuàng)新層企業(yè)財務(wù)指標(biāo)符合甚至高于登錄創(chuàng)業(yè)板條件，新三板是一個需要時日才能發(fā)展壯大的證券市場，由于流動性不足，企業(yè)融資能力有限，對進(jìn)入更高層級資本市場發(fā)展的需求無可厚非。很多企業(yè)當(dāng)初登錄新三板是為了抓住短暫融資機(jī)會，從而向創(chuàng)業(yè)板發(fā)起沖刺。但從過往來看，從新三板成功轉(zhuǎn)板到“中小創(chuàng)”的數(shù)量稀少。

第三、企業(yè)自身創(chuàng)新能力存在問題，主要是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不清晰：創(chuàng)新是企業(yè)的靈魂，但很多企業(yè)恰恰在創(chuàng)新能力，主要是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的界定上存在重大問題。譬如：研發(fā)支出資本化是否符合企業(yè)會計準(zhǔn)則的規(guī)定，無形資產(chǎn)定價是否合理、是否為公司核心技術(shù)、是否與主業(yè)相關(guān)、是否形成產(chǎn)品及特定盈利模式存在問題。

截至目前，有些新三板公司因無形資產(chǎn)出資不實、專利出現(xiàn)瑕疵導(dǎo)致轉(zhuǎn)板遇挫。當(dāng)然、這也是輕資產(chǎn)、高科技企業(yè)的通病。

案例1：2012年11月,甘肅省高級人民法院二審調(diào)解結(jié)案。調(diào)解結(jié)果為:某新三板掛牌企業(yè)須向原告支付于本案二審結(jié)案前生產(chǎn)、銷售和許諾銷售某型號的執(zhí)法記錄儀產(chǎn)品的專利補(bǔ)償費(fèi)用45萬元,于2013年3月31日前一次性付清。涉訴產(chǎn)品雙方既往不咎,對其再生產(chǎn)事宜,由被告與原告再行協(xié)商。針對這一情況，主辦券商認(rèn)為:公司某產(chǎn)品因涉及專利訴訟停止生產(chǎn)銷售,可能對公司經(jīng)營造成不利影響。但是由于該產(chǎn)品發(fā)展良好,公司具有持續(xù)經(jīng)營能力。雖然券商有如此結(jié)論，但仍然對該公司資本市場造成了不利影響。

某公司在登錄創(chuàng)業(yè)板的關(guān)鍵時刻，專利出現(xiàn)瑕疵，雖然已經(jīng)拿到批文，但是最終失敗。

案例2：2010年2月26日證監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于某股份有限公司的首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》的通知，此舉表明，公司上市計劃已經(jīng)走完了最關(guān)鍵的一步。然而，就在下發(fā)上訴批復(fù)之前的2月24日，國家知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上宣布，該公司擁有的四項外觀技術(shù)專利權(quán)被終止，同時終止專利權(quán)的還有一項實用新型技術(shù)專利，所有申請專利技術(shù)被終止專利權(quán)的原因皆為“未繳年費(fèi)專利權(quán)終止”。這一消息被曝光后，直接導(dǎo)致該公司創(chuàng)業(yè)板上市失敗。

上述二個案件均說明“專利”對新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營及在創(chuàng)業(yè)板上市有著決定性影響。

因為專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬糾紛或無效及瑕疵會使擬上市企業(yè)喪失市場競爭能力，會使擬上市企業(yè)不具備成長性要素，甚至失去在創(chuàng)業(yè)板上市的基本要件。

創(chuàng)業(yè)企業(yè)依靠高新技術(shù)快速蓬勃發(fā)展，而高新技術(shù)則依靠“專利”加以保護(hù)。如果沒有“專利”有效持有和有效保護(hù)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)就無法實現(xiàn)一定時期的壟斷，就會影響其快速發(fā)展。由于“專利”在高科技產(chǎn)業(yè)中的重要地位，使得高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對“專利”權(quán)的有效持有和有效保護(hù)具有高度的依賴性。高科技企業(yè)的核心競爭力立足于企業(yè)強(qiáng)大的核心技術(shù)，但核心技術(shù)本身不等于核心競爭力，而只有通過獲得“專利”權(quán)的形式才能使企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢?！皩＠睓?quán)是企業(yè)贏得持續(xù)獲利能力的根本保障，而這種持續(xù)獲利能力則是構(gòu)成企業(yè)核心競爭力的關(guān)鍵要素。

專利權(quán)(Patent Right)，簡稱“專利”，是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán)。有專利權(quán)就可以申訴不合法的侵犯行為。專利屬于知識產(chǎn)權(quán)的一部分，是一種無形的財產(chǎn)，具有與其他財產(chǎn)不同的特點。

一是排他性：也即獨占性。它是指在一定時間(專利權(quán)有效期內(nèi))和區(qū)域(法律管轄區(qū))內(nèi)，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，否則屬于侵權(quán)行為。

二是區(qū)域性：區(qū)域性是指專利權(quán)是一種有區(qū)域范圍限制的權(quán)利，它只有在法律管轄區(qū)域內(nèi)有效。除了在有些情況下，依據(jù)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，以及個別國家承認(rèn)另一國批準(zhǔn)的專利權(quán)有效以外，技術(shù)發(fā)明在哪個國家申請專利，就由哪個國家授予專利權(quán)，而且只在專利授予國的范圍內(nèi)有效，而對其他國家則不具有法律的約束力，其他國家不承擔(dān)任何保護(hù)義務(wù)。但是，同一發(fā)明可以同時在兩個或兩個以上的國家申請專利，獲得批準(zhǔn)后其發(fā)明便可以在所有申請國獲得法律保護(hù)。

三是時間性：時間性是指專利只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)才有效。專利權(quán)的有效保護(hù)期限結(jié)束以后，專利權(quán)人所享有的專利權(quán)便自動喪失，一般不能續(xù)展。發(fā)明便隨著保護(hù)期限的結(jié)束而成為社會公有的財富，其他人便可以自由地使用該發(fā)明來創(chuàng)造產(chǎn)品。專利受法律保護(hù)的期限的長短由有關(guān)國家的專利法或有關(guān)國際公約規(guī)定。目前世界各國的專利法對專利的保護(hù)期限規(guī)定不一。我國規(guī)定發(fā)明專利的保護(hù)期限自申請日起分別為20年，實用新型專利以及外觀設(shè)計專利的保護(hù)期限自申請日起10年。

那么，投資人在考察企業(yè)是否具有投資價值時，需要看企業(yè)是否有先進(jìn)技術(shù)，還需要看企業(yè)是否持有自主有效的“專利”，要看它的“專利權(quán)”保護(hù)是否全面，是否有可替代技術(shù)，是否近期有可能被其他的先進(jìn)技術(shù)超越，它的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施是否有力有效，是否容易被侵權(quán)，它的地域保護(hù)和市場占有如何等等。這些問題既是確定它的“專利”等知識產(chǎn)權(quán)(無形資產(chǎn))價值的因素，更是確定企業(yè)未來的成長性的關(guān)鍵。所以企業(yè)計劃在新三板掛牌或在創(chuàng)業(yè)板上市時應(yīng)盡早對其“專利權(quán)”等知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行細(xì)致地梳理和審核，對一些不足加以彌補(bǔ)，以確保其順利掛牌、上市并實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。

很多企業(yè)在專利方面存在諸多認(rèn)識上和實踐上的錯誤，作為非上市的公眾公司，新三板企業(yè)也勢必要重視這些問題，從某種意義上說，杜絕了這些錯誤認(rèn)識，則會反過來令企業(yè)增加其他企業(yè)所不具備的“護(hù)城河”優(yōu)勢：

1、自主研發(fā)的成果不是天生就擁有專利權(quán)，也許是別人嫁衣

專利作為企業(yè)重要成果，是重要的壟斷資源和壁壘優(yōu)勢，但是不主動申請專利，其技術(shù)成果就自然得不到法律保護(hù)。有些企業(yè)認(rèn)為只要是自主創(chuàng)新，就天生具有自主知識產(chǎn)權(quán)。這樣理解是錯誤的，而且會帶來很多不利影響。第一、當(dāng)被盜用其技術(shù)創(chuàng)新成果時，造成無法追究盜用者的法律責(zé)任，因研發(fā)者對成果不具有專利權(quán)。第二、更為嚴(yán)重的是研發(fā)人反而會被盜用者追究法律責(zé)任，因被盜用者搶先申請并被授予專利權(quán)。

2、不知道先行一步注冊專利，認(rèn)為只有已成型產(chǎn)品才可以申請專利

專利申請具有排他性，是市場上不存在的產(chǎn)品，當(dāng)然也未必是已成型的產(chǎn)品，專利申請應(yīng)抱著“先行一步”的行動方針，最明智的做法是：只要有了成熟可行的想法，就應(yīng)該申請專利。有很多企業(yè)主認(rèn)為技術(shù)僅僅在研發(fā)階段，還未投入生產(chǎn)，沒有產(chǎn)品問世，就產(chǎn)生了懈怠，認(rèn)為可以先不申請專利，等等再說。在產(chǎn)品問世，甚至企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)之后，突然發(fā)現(xiàn)有人侵權(quán)并提起訴訟，侵權(quán)人則會以專利申請之日技術(shù)已經(jīng)被公開為由進(jìn)行抗辯。

3、在專利申請上抱著“一勞永逸”想法，認(rèn)為專利產(chǎn)品的改進(jìn)不需再申請專利

這項錯誤認(rèn)知最容易發(fā)生在具有一定專利意識的企業(yè)身上，這種錯誤認(rèn)識會產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果，當(dāng)企業(yè)申請了一項專利后絕對不代表“一勞永逸”，后期研發(fā)工作以及所誕生的新產(chǎn)品或有了任何新的改進(jìn)，需要再申請法律的確認(rèn)和保護(hù)。當(dāng)競爭對手對產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)并搶注專利，就會反過來制約并使你不經(jīng)意間變成侵權(quán)人，其結(jié)果不亞于未申請專利。

另外需要注意的是：由于我國專利法規(guī)定的專利類型有三類：發(fā)明專利、實用新型專利及外觀設(shè)計專利，一項產(chǎn)品發(fā)明可同時申請多種專利，技術(shù)方案也可以同時申請實用新型和發(fā)明專利。實用新型專利批得快，可盡快獲得相應(yīng)保護(hù)。認(rèn)為一項企業(yè)研發(fā)出來的技術(shù)成果只能在申請發(fā)明專利或只能申請實用新型專利或只能申請外觀設(shè)計專利之間進(jìn)行單一選擇的觀點也是錯誤的。

綜上所述，新三板企業(yè)要對專利進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)，加強(qiáng)概念的理解，要對專利進(jìn)行有效的管理，找到技術(shù)突破口，制定長遠(yuǎn)的專利戰(zhàn)略規(guī)劃，排除他人專利障礙，有計劃地實施專利戰(zhàn)略、確立自己的專利優(yōu)勢。這樣可以避免時間和精力的浪費(fèi)，做到“高枕無憂”，同時避免毫無目的的申請大量專利，結(jié)果導(dǎo)致授權(quán)率低，浪費(fèi)時間和精力，更嚴(yán)重的是失去市場競爭優(yōu)勢。

來源：K先生工作室

作者：中國國際科促會新三板研究中心主任張志軍、副主任布娜新

編輯：IPRdaily王夢婷