網(wǎng)絡服務提供行為侵犯著作權刑事責任探析（二）

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二、網(wǎng)絡服務提供行為應受刑法處罰的必要性分析

網(wǎng)絡服務提供行為無法通過共犯模式進行規(guī)制，并不意味著此類行為不具有可刑罰性。面對日益嚴重的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權犯罪活動，網(wǎng)絡服務提供商實難“置身世外”，網(wǎng)絡服務提供行為具有獨立的、區(qū)別于作品內容提供行為的社會危害性。

首先，網(wǎng)絡服務提供商的不作為具有比網(wǎng)絡用戶的上傳行為更為嚴重的社會危害性。一方面，網(wǎng)絡服務提供商的不作為具有社會危害性的疊加、聚攏和倍增效應。前文已經(jīng)述及，由于實踐中大多數(shù)網(wǎng)絡用戶都是分散的個體，就單個的網(wǎng)絡用戶而言，他們實施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無法達到侵犯著作權犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡服務提供商提供的平臺，成千上萬的知識產(chǎn)權侵權違法行為將聚集在同一個網(wǎng)絡平臺之上。大量侵權作品聚集所產(chǎn)生的“規(guī)模效應”，無論是對知識產(chǎn)權人合法權益的侵害，還是對互聯(lián)網(wǎng)絡公共秩序的破壞，都是巨大的?！澳骋粋€小網(wǎng)站可能只會存在數(shù)量極小的侵犯著作權的侵權復制品，但搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內的侵權復制品得以通過鏈接行為加以集中體現(xiàn)，此時，單個侵權復制品的存儲網(wǎng)站根本無法被認定為‘侵權著作權罪’，而搜索引擎鏈接行為的巨大社會危害性卻是獨立的、直觀的，如果將搜索引擎網(wǎng)站按照‘共犯’定性，依賴于‘正犯’的定罪來追究刑事責任，等同于放縱了所有的此類犯罪行為?！盵6]另一方面，網(wǎng)絡服務提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性?！霸诂F(xiàn)實空間中，無論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對一’的關系，幫助行為對正犯行為只具有‘加速’作用，但現(xiàn)實空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會危害性，自身的社會危害性程度也不可能超越正犯行為。在網(wǎng)絡世界中，這一切都發(fā)生了改變。”[7]網(wǎng)絡服務提供商與網(wǎng)絡用戶之間是“一對多”的關系，其面向的是大量不特定的網(wǎng)絡用戶，其對網(wǎng)絡用戶提供的是職業(yè)化、持續(xù)的技術幫助。這也改變了網(wǎng)絡服務提供商在侵權作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡用戶的地位，而是處于信息網(wǎng)絡傳播的核心，發(fā)揮著主導作用，網(wǎng)絡服務提供商不作為的社會危害性也隨之增強。

其次，網(wǎng)絡服務提供商的不作為與直接上傳侵權作品的作為在刑法評價意義上具有等價性。網(wǎng)絡服務提供商雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權罪的實行行為性，即網(wǎng)絡服務提供商利用網(wǎng)絡用戶的上傳行為實現(xiàn)了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡服務提供商對網(wǎng)絡用戶上傳的侵權作品具有支配性。在網(wǎng)絡用戶不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡上的侵權作品完全處于網(wǎng)絡服務提供商的支配之下。網(wǎng)絡服務提供商在知道侵權作品的情況下，可以決定侵權作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進而影響犯罪行為的進程。第二，網(wǎng)絡服務提供商具有獨立的利用網(wǎng)絡用戶所上傳侵權作品的犯罪故意。不管網(wǎng)絡用戶的上傳行為構成侵權，還是構成犯罪，網(wǎng)絡服務提供商怠于采取措施的動機都是為了利用網(wǎng)絡用戶上傳的侵權作品為其自身服務，其主觀故意表現(xiàn)在明知自己利用他人侵權作品的不作為會發(fā)生或擴大危害社會的結果，而希望或放任該危害結果的發(fā)生或擴大。第三，網(wǎng)絡服務提供商的服務提供行為與危害后果之間具有因果關系。在明知存在侵權作品的情況下，網(wǎng)絡服務提供商本負有采取合理措施的作為義務而沒有實施，促成或擴大了侵權作品傳播的范圍，這種不作為與危害結果之間即具有因果關系。在此種意義上，不作為也可以構成侵犯著作權犯罪中的“復制發(fā)行”行為。

注釋

[6] 于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡異化》，載《人民論壇》，2010年第10期，第68頁。

[7] 于志剛：《網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》，2010年第3期，第119頁。

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來源：中國法院網(wǎng)

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily王夢婷