專利維權(quán)路上的九九八十一難

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來源：IPRdaily
作者：王梨華 專利律師 浙江杭知橋律師事務(wù)所

投稿原標(biāo)題：專利維權(quán)路上的九九八十一難

由于專利侵權(quán)糾紛具有技術(shù)性、專業(yè)性、復(fù)雜性，代理專利案件對(duì)原告律師提出特別高的要求，更能考驗(yàn)原告專利律師的水平和預(yù)知未來的能力，因?yàn)樵鎸＠S權(quán)路上要經(jīng)歷九九八十一難。

最近常常代理專利侵權(quán)糾紛的被告方，也常常勝訴，當(dāng)然也有敗訴的案子，沒有敗訴的律師也未必是好律師，沒嘗過敗訴的滋味怎么感知?jiǎng)僭V的喜悅。不是因?yàn)樗胶湍芰τ猩短貏e，其實(shí)大部分代理被告的案子在有一定經(jīng)驗(yàn)的專利律師手上結(jié)果大多是差不多的。畢竟孫悟空式的律師是少數(shù)，當(dāng)然前提是堅(jiān)持不調(diào)解，調(diào)解了啥都說不清了。所以說當(dāng)原告更能考驗(yàn)專利律師的水平和預(yù)知未來的能力，因?yàn)樵婢S權(quán)路上要經(jīng)歷九九八十一難。

第1難

起訴找不到侵權(quán)主體。在有些案件中，侵權(quán)制造廠在邊緣地帶，無廠址、無廠名、無名牌，無營(yíng)業(yè)執(zhí)照，列誰(shuí)為被告都是頭痛的事。

第2難

做外貿(mào)的侵權(quán)主體在國(guó)內(nèi)又不銷售侵權(quán)產(chǎn)品，國(guó)內(nèi)也不做宣傳，生產(chǎn)廠房大門緊閉，申請(qǐng)法院證據(jù)保全沒有基本的初始證據(jù)，難以啟動(dòng)。

第3難

專利訴訟經(jīng)常伴隨專利無效，有些案件經(jīng)歷專利侵權(quán)民事訴訟一審、二審，專利復(fù)審委員會(huì)專利無效，專利行政訴訟一審、二審，原告要守牢任何一個(gè)環(huán)節(jié)，而被告只要突破一個(gè)鏈條就可以“逍遙法外”。

第4難

廣交會(huì)、產(chǎn)品展覽會(huì)等只拍照到產(chǎn)品的外形圖片，沒有產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，因此通過發(fā)明或?qū)嵱眯滦途S權(quán)很難。

第5難

專利維權(quán)原告請(qǐng)的是一個(gè)律師，專利無效請(qǐng)的是另外一個(gè)律師，兩個(gè)律師溝通不順暢，各干各的事，專利無效程序中的律師為了盡力維持專利權(quán)有效，拼了老命地縮小保護(hù)范圍，使出吃奶的勁來解釋權(quán)利要求的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，結(jié)果沒有照顧到民事侵權(quán)訴訟中對(duì)保護(hù)范圍的擴(kuò)大要求，結(jié)果造成保護(hù)范圍過小，或者增加了禁止反悔原則的內(nèi)容，限制了等同適用，所以說有時(shí)候沒有豬一樣的對(duì)手，卻有豬一樣的隊(duì)友。

第6難

原告在專利申請(qǐng)日之前在各大網(wǎng)上進(jìn)行了技術(shù)宣傳，在淘寶上進(jìn)行了銷售都生成了訂單，維權(quán)因?yàn)閷＠谙裙_而不成功。

第7難

自己最早原創(chuàng)，但被別人搶先申請(qǐng)了專利，維權(quán)反遭抵制，專利反而給別人做了嫁衣裳。

第8難

取證沒有經(jīng)過公證，到被告廠里拿了一個(gè)侵權(quán)產(chǎn)品就往法庭送，這樣的案子即使產(chǎn)品是被告生產(chǎn)的，被告在法庭上也幾乎會(huì)否認(rèn)的，不要指望現(xiàn)階段的被告會(huì)良心發(fā)現(xiàn)，被告律師代理就更不會(huì)承認(rèn)了，如果承認(rèn)了導(dǎo)致?lián)p失誰(shuí)來承擔(dān)，一般律師不會(huì)“笨”到這個(gè)程度，當(dāng)然現(xiàn)在流行的開庭發(fā)誓制度，不知道管用不管用。這樣的案子往往死的很慘，而且死的很傷心。

第9難

臥底工作沒做到位，取證或申請(qǐng)證據(jù)保全到廠里撲空，反而打草驚蛇，以后再也沒有機(jī)會(huì)取證了。

第10難

前期工作不到位，侵權(quán)產(chǎn)品未最終裝配完成，有幾個(gè)零部件還沒裝上去，注意專利侵權(quán)要求權(quán)利要求的技術(shù)特征都要全部在，就像張藝謀的有一部電影叫《一個(gè)不能少》，少一個(gè)就不好玩了，即使購(gòu)買了或者證據(jù)保全了，也因缺少權(quán)利要求的技術(shù)特征而不侵權(quán)，白干一場(chǎng)。

第11難

大型設(shè)備需要到被告廠里進(jìn)行證據(jù)保全，且需要貼封條。不要太依賴法官，不是每一個(gè)法官都很認(rèn)真地看完整個(gè)專利，很多時(shí)候都出發(fā)前看權(quán)利要求，還可能就是在去的路上在車?yán)锓_專利文件的權(quán)利要求和圖瞄一眼，所以需要原告律師前期做大量的準(zhǔn)備工作，告知保全法官需要查封的內(nèi)容和注意要點(diǎn)，貼的封條要完整，不能讓被告有在不驚動(dòng)封條的前提下神不知鬼不覺地轉(zhuǎn)移了內(nèi)部零部件，導(dǎo)致開庭時(shí)內(nèi)部結(jié)構(gòu)被掏空。

第12難

前期調(diào)查結(jié)論是侵權(quán)的，但實(shí)際取證取到的產(chǎn)品的升級(jí)產(chǎn)品，內(nèi)部結(jié)構(gòu)和之前的侵權(quán)分析機(jī)構(gòu)不一致。

第13難 

方法權(quán)利要求專利取證有時(shí)候只有一次機(jī)會(huì)，往往需要到被告企業(yè)里去保全，需要將權(quán)利要求的每一個(gè)步驟都能保全下來，不要指望舉證責(zé)任倒置，如果有一個(gè)步驟疏忽了，那么前功盡棄。

第14難

一些配方類產(chǎn)品權(quán)利要求取證后未經(jīng)過鑒定，開庭時(shí)混合物變質(zhì)，無法進(jìn)行鑒定，這叫死無對(duì)證。

第15難

一審案贏了，二審期間專利被無效了。

第16難

二審贏了，執(zhí)行階段專利被無效了。

第17難

好不容易專利復(fù)審委員會(huì)維持專利權(quán)有效，結(jié)果到了北京一中院（現(xiàn)在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院管轄）撤銷專利復(fù)審委員會(huì)決定，專利面臨被無效的風(fēng)險(xiǎn)。

第18難

民事訴訟官司贏了，結(jié)果專利被專利復(fù)審委員會(huì)無效掉了，且有希望在接下來的行政訴訟中挽救回來，結(jié)果原告沒錢不玩了。

第19難

一個(gè)專利全國(guó)開花維權(quán)，各地被告都提無效，結(jié)果東邊不亮西邊亮，總被一個(gè)被告無效提成功，導(dǎo)致大會(huì)戰(zhàn)全線收兵。

第20難

專利產(chǎn)品生命周期短，案子還沒判，產(chǎn)品已經(jīng)被淘汰，被告搶占了市場(chǎng)份額，最后原告落個(gè)幾萬(wàn)元賠償，其實(shí)準(zhǔn)確地說只能叫幾萬(wàn)元的慰問金。

第21難

好的技術(shù)沒寫成好的專利，專利本身沒寫好。

律師反復(fù)提醒原告，專利起訴敗訴概率很大，原告明知山有虎，偏向虎山行，最后被虎吃了，這叫不作就不會(huì)死。

第22難

為了省幾個(gè)錢，專利無效不請(qǐng)專利代理人，憑借自己對(duì)技術(shù)的無限自信（Ps：其實(shí)是自負(fù)），自己親自上陣與專利復(fù)審委員會(huì)唇槍舌戰(zhàn)，結(jié)果保護(hù)范圍縮小的一塌糊涂，自己還洋洋得意，這叫有時(shí)候說的越多死的越快。技術(shù)和專利那是一碼事嗎？如果是一碼事還需要專利代理人資格證這張通過率只有10%的紙干嘛（當(dāng)然最近幾年通過率都接近20%，作者當(dāng)年通過率是8%，此處屬于嵌入式廣告），啥叫隔行如隔山，此難陣亡率最高的是高校老師。

第23難

專利寫的越細(xì)保護(hù)越到位的錯(cuò)誤理解。有時(shí)候看到有些權(quán)利要求內(nèi)容很長(zhǎng)，一條權(quán)利要求洋洋灑灑半頁(yè)一頁(yè)紙，當(dāng)然技術(shù)本身是不錯(cuò)的，這時(shí)候只要被告產(chǎn)品稍微改下就輕而易舉規(guī)避專利，這樣的專利（更準(zhǔn)確是技術(shù)還算不上專利）只能貢獻(xiàn)社會(huì)了，這難高校老師陣亡率持續(xù)居高，當(dāng)然高校貢獻(xiàn)社會(huì)也是知識(shí)該去之處，只是如果輸了官司不要罵爹罵娘，知識(shí)產(chǎn)權(quán)分子有時(shí)候很清高有時(shí)候也會(huì)發(fā)牢騷。

第24難

技術(shù)都是國(guó)外的，專利在其他國(guó)家老早就有專利了，結(jié)果在國(guó)內(nèi)一模一樣申請(qǐng)了一遍，實(shí)用新型專利證書下來了（Ps：國(guó)內(nèi)實(shí)用新型專利只進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，說白點(diǎn)，就是只要格式對(duì)都能審批成功。當(dāng)然也不要覺得國(guó)外實(shí)用新型制度就好到那里去，國(guó)外實(shí)用新型大多也不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，就是登記下），拿到實(shí)用新型證書像個(gè)寶，開始委托律師維權(quán)，還信心十足的說技術(shù)是原創(chuàng)的，還不和律師透露國(guó)外已經(jīng)有技術(shù)的事實(shí)。律師和當(dāng)事人是穿同一條褲子的道理總該懂吧，如果褲子不給律師穿，那么律師到庭上光屁股，丟的臉也是當(dāng)事人的臉。這樣的專利真只能當(dāng)個(gè)寶，就是壓箱底的那類寶。

第25難

原告之前申請(qǐng)了一個(gè)專利，因?yàn)闆]交年費(fèi)終止了，現(xiàn)在看到市場(chǎng)眼紅了，又重復(fù)申請(qǐng)了一個(gè)專利來維權(quán)，結(jié)果自己在先的專利對(duì)自己在后專利造成破壞性影響，不要錯(cuò)誤地以為相同的申請(qǐng)人就可以先后申請(qǐng)相同兩本專利證書，這不像電話停機(jī)了續(xù)電話費(fèi)那么簡(jiǎn)單。

第26難

律師認(rèn)為不侵權(quán)，原告死活認(rèn)為侵權(quán)，攔都攔不住，硬著頭皮向上沖，那叫裸奔。

第27難

由于律師沒跟上時(shí)代的節(jié)奏，還把過時(shí)的一些侵權(quán)理論（比如多余指定原則、部分侵權(quán)原則）在法庭上大放光彩，法官只能低頭加搖頭。

第28難

森林里沒有兩片完全相同的葉子，很多時(shí)候侵權(quán)產(chǎn)品都會(huì)改頭換面出現(xiàn)，那種完全拿著產(chǎn)品抄襲做成一模一樣的山寨1.0版越來越少，更多的是2.0版或3.0版。這時(shí)候涉及等同侵權(quán)問題，有時(shí)候單純從權(quán)利要求文字與被控產(chǎn)品進(jìn)行比較構(gòu)成等同侵權(quán)，但專利說明書的實(shí)施例中除了記載權(quán)利要求的技術(shù)方案，還記載了權(quán)利要求之外的和權(quán)利要求差不多的技術(shù)方案。這時(shí)候因?yàn)橹挥涊d在說明書但未記載在權(quán)利要求的內(nèi)容不屬于權(quán)利要求保護(hù)范圍，也就是所謂的“捐獻(xiàn)原則”，記載在說明書而未記載在權(quán)利要求的那部分技術(shù)方案保護(hù)范圍被視為放棄，從而導(dǎo)致主張等同侵權(quán)不能成立。在這里作者要呼吁下，好端端的搞個(gè)捐獻(xiàn)原則出來。作者是極力反對(duì)“捐獻(xiàn)原則”的，專利制度的本質(zhì)是公開換保護(hù)，且鼓勵(lì)公開，鼓勵(lì)技術(shù)的傳播，而捐獻(xiàn)原則與這一制度原則相違背。申請(qǐng)人公開的技術(shù)方案越多，公開的技術(shù)信息越充分，卻會(huì)導(dǎo)致對(duì)保護(hù)范圍造成限制，后果將是直接導(dǎo)致申請(qǐng)人不會(huì)愿意公開更多的信息內(nèi)容，這明顯有違促進(jìn)公開與技術(shù)進(jìn)步，專利侵權(quán)理論已經(jīng)比較多，其實(shí)已經(jīng)夠復(fù)雜了。

第29難

專利申請(qǐng)有瑕疵，在專利審批過程中沒有被審查員的火眼金睛發(fā)現(xiàn)，僥幸通過。此時(shí)專利權(quán)人心里是暗喜的，結(jié)果在無效中敗北，最終專利被無效掉。

第30難

專利申請(qǐng)審查員初步意見通不過，申請(qǐng)人神通廣大，最后不知道通過什么七大姑八大姨和專利局的審查員扯上關(guān)系，最后專利被網(wǎng)開一面通過了。而該專利由于天然的缺陷，在之后的無效程序中無效，當(dāng)然維權(quán)也跟著失敗。因?yàn)閷＠麑彶槭且粠腿?，專利無效是另外一幫人，每一幫人都有自己的規(guī)矩，說不定當(dāng)年的審查員早就不在專利局里干了。

第31難

有時(shí)候?qū)＠麢?quán)評(píng)價(jià)報(bào)告害死人。實(shí)用新型和外觀起訴前做了專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，結(jié)果評(píng)價(jià)報(bào)告形勢(shì)大好，專利新穎性、創(chuàng)造性全都滿足，這時(shí)候以為所向披靡了。誰(shuí)知，實(shí)際上專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告很好，最終卻被無效的專利大有案例在。因?yàn)閷＠麢?quán)評(píng)價(jià)報(bào)告只是初步證據(jù)，畢竟收的錢也不多，檢索就像大海撈魚，漏網(wǎng)的肯定不少。

第32難

有時(shí)候?qū)＠麢?quán)評(píng)價(jià)報(bào)告給出的是所有權(quán)利要求都符合新穎性和創(chuàng)造性，原告信心滿滿，但殊不知在作專利權(quán)報(bào)告時(shí)主要考慮的是專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的審查，對(duì)于三者之外的是否符合專利要求的審查較少。但專利無效的理由絕不僅僅這三種，還諸如權(quán)利要求不清楚（Ps：有時(shí)候?qū)＠麢?quán)人就愛弄一些玄乎玄乎的自創(chuàng)詞語(yǔ)來表達(dá)）、修改超范圍、說明書公開不充分等都可能將專利無效掉。因此在有一些案件中就出現(xiàn)，因?yàn)閷＠麢?quán)利要求不清楚，無法對(duì)比，而無法判斷是否侵權(quán)，且這樣的不利結(jié)果也只能專利權(quán)人買單。

第33難

在新專利法修改前，還沒有相似外觀制度，也就是說如果兩件外觀比較接近是不允許放在同一個(gè)專利里面申請(qǐng)的。這就出現(xiàn)很多相似的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品分好幾個(gè)專利，申請(qǐng)好幾本專利證書，這時(shí)候拿出來維權(quán)，最后導(dǎo)致兄弟五六個(gè)專利，由于涉及到重復(fù)授權(quán)問題，最終會(huì)犧牲掉大多數(shù)，只能留下一個(gè)專利，其他專利都當(dāng)成了炮灰，白白浪費(fèi)訴訟費(fèi)。

第34難

因?qū)＠謾?quán)事宜對(duì)侵權(quán)人做過一次維權(quán)行動(dòng)，比如投訴、發(fā)律師函等等，且隨維權(quán)行動(dòng)附帶了取證的公證書，隨著侵權(quán)人暫時(shí)的消停而導(dǎo)致專利權(quán)人未繼續(xù)維權(quán)，待侵權(quán)人不老實(shí)后又開始維權(quán)，發(fā)現(xiàn)取證的公證書已經(jīng)超過2年的訴訟時(shí)效，此時(shí)想追究都比較難了。

第35難

涉及一些市政項(xiàng)目的隱蔽工程內(nèi)的產(chǎn)品侵權(quán)，現(xiàn)場(chǎng)取證困難，即使證據(jù)保全了，由于涉及市政項(xiàng)目，且外部看不到產(chǎn)品，侵權(quán)比對(duì)無法展開。

第36難

公證取證過程，由于取證人不懂行業(yè)一些術(shù)語(yǔ)和行規(guī)，在進(jìn)行交易過程中，一下子被侵權(quán)企業(yè)懷疑和識(shí)破，取證半途而廢，這也說明取證前的功課未做充分，有時(shí)候需要原告配合指導(dǎo)。

第37難

公證取證完成，開庭時(shí)侵權(quán)產(chǎn)品放到庭上，也不知道在運(yùn)輸過程中還是公證處一開始貼封條的原因，公證的封條破裂，此時(shí)也別奢望侵權(quán)人會(huì)老老實(shí)實(shí)地承認(rèn)。

第38難

在一些外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)指控許諾銷售侵權(quán)時(shí)，由于無法購(gòu)買到侵權(quán)產(chǎn)品，也只能網(wǎng)頁(yè)上的內(nèi)容經(jīng)過公證來進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，但由于取證經(jīng)驗(yàn)不足，網(wǎng)頁(yè)的圖片公證過程中尺寸過小、或者不清晰，或者選擇的比對(duì)圖片不夠多，因此無法完整地和專利進(jìn)行是否侵權(quán)比對(duì)，因此面臨敗訴的結(jié)果。

第39難

專利權(quán)人曾經(jīng)給侵權(quán)人供貨過專利產(chǎn)品，侵權(quán)人一邊賣專利產(chǎn)品，一邊賣侵權(quán)產(chǎn)品，專利權(quán)人維權(quán)，侵權(quán)人拿出與專利權(quán)人之間的銷售合同、票據(jù)，欲說明侵權(quán)產(chǎn)品是由專利權(quán)人“提供”，有時(shí)候還真難認(rèn)定。

第40難

有些產(chǎn)品利潤(rùn)較高，一些之前被打擊過的侵權(quán)企業(yè)有了“侵權(quán)經(jīng)驗(yàn)”和“反調(diào)查經(jīng)驗(yàn)”，在產(chǎn)品供貨時(shí)故意將產(chǎn)品分兩次供貨，第一次供貨時(shí)缺少了某個(gè)零部件，第二次再供應(yīng)時(shí)采用不開票據(jù)不留廠名等方式秘密送貨，讓專利權(quán)人很難確定第二次供貨的主體與第一次是相同的主體，由于分開供貨，第一次供貨又不滿足權(quán)利要求所有技術(shù)特征，而現(xiàn)階段要主張間接侵權(quán)又有難度。

第41難

外觀設(shè)計(jì)使用不侵權(quán)，而有些案件卻僅僅將侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的使用者訴到法庭，結(jié)果可想而知，作者在紹興中院就遇到專利權(quán)人將房地產(chǎn)開發(fā)商在商品房中使用了侵權(quán)產(chǎn)品而告上法庭，專利權(quán)人敗訴的案例。

第42難

專利權(quán)人同時(shí)起訴大的生產(chǎn)廠家和小的經(jīng)銷商，生產(chǎn)廠家與經(jīng)銷商達(dá)成了私下協(xié)議，由經(jīng)銷商來扛下所有責(zé)任，因此只打擊了一些小蒼蠅，沒打到大老虎。

第43難

專利權(quán)人針對(duì)一些小商品，大面積起訴終端的一些小個(gè)體工商戶，案件大批量進(jìn)入法院，一開始法院判賠額抵去維權(quán)的費(fèi)用還有盈余，案件多了，判配額開始大幅度直線下降，最后只能保本或保本都很難。

第44難

專利案件起訴開庭，結(jié)果案件還未判決，被告注銷了，案件無法往下進(jìn)展，雖然有一些繼續(xù)追究的辦法，可是成本將比較大。

第45難

大量專利案件一審判賠幾萬(wàn)元，二審調(diào)解又便宜點(diǎn)，執(zhí)行階段又再打個(gè)折扣，而專利從維權(quán)到無效估計(jì)最后執(zhí)行的那點(diǎn)款還不夠付律師費(fèi)，為什么說國(guó)外很多案子打著打著最后費(fèi)用都打到雙方律師口袋里了。

第46難

專利案件起訴時(shí)信心十足，有一定要把被告打垮的決心，可是案件一上去，對(duì)方提專利無效，法院沒開庭就先中止，中止后又是半年一年，再二審，有些案子拖兩三年，企業(yè)的法務(wù)人員都換了好幾批，企業(yè)對(duì)這個(gè)專利的維權(quán)結(jié)果已經(jīng)沒啥期待了，而在這2年的時(shí)間內(nèi)，被告該賺的都賺到了。

第47難

侵權(quán)人侵權(quán)按理說會(huì)覺得理虧，可是有時(shí)候被告在庭上卻理直氣壯，原告是贏了官司卻是一肚子的火。

第48難

在一個(gè)法院案子贏了，信心滿滿又到另外法院起訴，殊不知，有時(shí)候?qū)τ趯＠謾?quán)的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際掌握或證據(jù)的采信方式上還存在差異，一地方案子贏，不能自然推斷出到另外一個(gè)地方的法院就能贏。

第49難

專利申請(qǐng)日之后，專利取得證書之前，這個(gè)時(shí)間段，專利權(quán)人已經(jīng)等不及了，匆匆忙忙就取證，由于專利還尚未授權(quán)，此時(shí)還談不上侵權(quán)。

第50難

在某些案件取證過程中，由于代理律師和法官經(jīng)驗(yàn)的不充足，到侵權(quán)企業(yè)查封侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，未直接到生產(chǎn)車間取到侵權(quán)產(chǎn)品，而是圖方便省事在樣品間進(jìn)行產(chǎn)品的扣押，而被告庭審時(shí)堅(jiān)決否認(rèn)進(jìn)行了涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)，只是對(duì)樣品的展示，充其量也只能構(gòu)成許諾銷售，可是許諾銷售的責(zé)任比較輕，無法有力打擊侵權(quán)企業(yè)。

第51難

還有一些案子，專利權(quán)利人在起訴的同時(shí)申請(qǐng)法院證據(jù)保全，立案庭法官與業(yè)務(wù)庭法官有時(shí)候銜接的不是很到位，這時(shí)候會(huì)出現(xiàn)起訴狀直接就寄給被告了，而證據(jù)保全尚未開始做的情況，打草驚蛇，被告早早轉(zhuǎn)移了侵權(quán)產(chǎn)品。因此這類案件在立案時(shí)要特別提醒立案庭法官，本訴訟有涉及證據(jù)保全，不要直接送達(dá)被告。

第52難

關(guān)于外觀設(shè)計(jì)是否相似的判斷，不同的法官有時(shí)候可能有不同的認(rèn)識(shí)，有可能造成法官誤判的案件，由于外觀的相近似判斷存在主觀判斷的因素，出現(xiàn)誤判有時(shí)也難免。

第53難

發(fā)明和實(shí)用新型等同侵權(quán)判定也有一部分存在主觀因素，對(duì)基本相同的手段、基本相同的功能和基本相同的效果，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)就能想到的技術(shù)特征的判定上也存在變數(shù)。

第54難

發(fā)明和實(shí)用新型在判定是否構(gòu)成全面覆蓋時(shí)，先要把權(quán)利要求進(jìn)行技術(shù)特征的劃分，技術(shù)特征劃分的數(shù)量多少和粗細(xì)都涉及到全面覆蓋原則的適用，也存在一定變數(shù)。

第55難 【制造商買通經(jīng)銷商】

市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)往往從銷售終端露出馬腳開始，但想通過馬腳揪住整匹馬，常常將銷售商和制造商在一個(gè)案子一起起訴，原告誤以為一下子可以抓住兩個(gè)妖怪，殊不知在一部分案件中，制造商有時(shí)會(huì)想一些歪招，第一步，打死不承認(rèn)產(chǎn)品是由其生產(chǎn)，第二步，和銷售商私下同盟，由銷售商不說出制造商，如果有賠償?shù)模射N售商賠償后制造商私下再補(bǔ)給銷售商，而法院往往對(duì)銷售商在判決金額的考量上有適當(dāng)照顧，“溺愛”銷售商，這樣制造商順利逃脫。

【避難法寶】

方法一：策反銷售商，答應(yīng)如果提供相應(yīng)證據(jù)并供出制造商，在不影響管轄情況下，判決之前撤回對(duì)銷售商起訴，影響管轄情況下，獲得證據(jù)撤訴后單獨(dú)起訴制造商。

方法二：動(dòng)之以情、曉之以理，盡量說服銷售商不要充當(dāng)替罪羔羊，經(jīng)銷商往往較脆弱，風(fēng)吹兩面倒，如在之后經(jīng)營(yíng)中給予一些支持更容易說服。

第56難 【經(jīng)銷商不賠償】 

在有些案件中，原告為了迅速控制渠道，只大面積起訴經(jīng)銷商而不起訴制造商，而經(jīng)銷商如能夠提供合法來源，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任但不賠償，此時(shí)專利權(quán)人會(huì)面臨經(jīng)濟(jì)上的維權(quán)成本。

【避難法寶】

第一輪經(jīng)銷商侵權(quán)公證做好后，先集體發(fā)送一封專利告知函，建議對(duì)發(fā)函事宜進(jìn)行公證（Ps：一次公證很多EMS公證費(fèi)也是可以打包價(jià)的），公證EMS郵寄過程、郵寄收件人地址、郵寄的內(nèi)容（需要明確告知包括專利號(hào)在內(nèi)的專利內(nèi)容），等律師函寄出半個(gè)月后，經(jīng)銷商繼續(xù)再銷售的（Ps：很多經(jīng)銷商律師函為廢紙繼續(xù)銷售），那么再次做一次經(jīng)銷商的侵權(quán)公證，由于經(jīng)銷商在知道專利情況下繼續(xù)侵權(quán)，則需要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償。對(duì)經(jīng)銷商的打擊到痛點(diǎn)了，一般不會(huì)出現(xiàn)再次侵權(quán)可能。

第57難 【禁止反悔原則出賣了權(quán)利要求】 

案子維權(quán)原本都很順利，一、二審均侵權(quán)，也不知道哪里冒出來的，被告申請(qǐng)調(diào)取查詢申請(qǐng)專利過程中所有文件，比如答復(fù)審查意見、修改文件，總找到一些專利權(quán)人說過來對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍不利的話，而最近發(fā)現(xiàn)最高法院偏偏非常鐘愛禁止反悔原則，對(duì)保護(hù)范圍進(jìn)行了大面積限制，得到一個(gè)未落入保護(hù)范圍的下場(chǎng)，導(dǎo)致案件全輸。

【避難法寶】

在修改權(quán)利要求情況下，如審查員（Ps：不是審查員每一句都是對(duì)的）提出專利與對(duì)比文件相同，某些權(quán)利要求不具有新穎性或創(chuàng)造性，申請(qǐng)人即使認(rèn)為審查員說的有理，也愿意按審查員意思進(jìn)行權(quán)利要求合并，那么作者建議，此時(shí)只需提交合并后權(quán)利要求，除此之外任何語(yǔ)言文字都是多余的，特別有些申請(qǐng)人（代理人）非常善意地加一句討好審查員的話，就是“申請(qǐng)人同意審查員關(guān)于部分權(quán)利要求不符合新穎性和創(chuàng)造性的意見，同意按審查員的要求進(jìn)行合并”，這是一句畫蛇添足的話，且可能在之后的保護(hù)范圍中被適用了禁止反悔原則，對(duì)保護(hù)范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。

第58難【全面覆蓋侵權(quán)原則要求“一個(gè)不能少”】 

為尊重權(quán)利要求的公示價(jià)值和滿足侵權(quán)條件，在判斷發(fā)明和實(shí)用新型侵權(quán)判定時(shí)遵循全面覆蓋原則，指如果被控侵權(quán)產(chǎn)品包含了專利權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，則落入專利權(quán)保護(hù)范圍，或者說侵權(quán)物的技術(shù)特征數(shù)量相同或多于專利某條權(quán)利要求所有技術(shù)特征，也就是說“一個(gè)不能少”，否則不構(gòu)成侵權(quán)，所以在現(xiàn)階段不存在部分技術(shù)特征侵權(quán)，即使這部分技術(shù)特征是創(chuàng)新特征也挽救不了專利命運(yùn)。而這樣的要求在某些案子中被原告或律師所忽略，或者說因?yàn)闉榱藢＠茼樌跈?quán)特意將某些特征寫入權(quán)利要求導(dǎo)致保護(hù)范圍縮小，最后出現(xiàn)的狀況是好技術(shù)未得到好保護(hù)。

【避難法寶】

要求在專利申請(qǐng)時(shí)選擇好的代理人，充分溝通技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)，盡量撰寫較大保護(hù)范圍，或者多點(diǎn)多專利保護(hù)。

第59難 【僅選擇獨(dú)立權(quán)利要求維權(quán)】 

侵權(quán)比對(duì)不可回避的需要明確侵犯哪些權(quán)利要求，有時(shí)原告（律師）圖省事，或者法官為節(jié)省時(shí)間，原告主張，或者法官無意識(shí)引導(dǎo)僅主張獨(dú)立權(quán)利要求，而未主張從屬權(quán)利要求，雖一審判侵權(quán)，在二審階段，獨(dú)立權(quán)利要求被無效，而一審又未主張從屬權(quán)利要求，到時(shí)案件陷入兩難境地，也許需要撤訴重來。

【避難法寶】

建議一開始就主張所有可能侵犯權(quán)利要求，包括從屬權(quán)利要求，即使二審期間獨(dú)立權(quán)利要求或某些權(quán)利要求都被無效，只要有一個(gè)侵權(quán)的權(quán)利要求維持，那么二審仍然很容易維持侵權(quán)，而不會(huì)導(dǎo)致程序重來。

第60難【當(dāng)停止侵權(quán)遭遇公共利益】 

傳統(tǒng)的專利侵權(quán)成立均會(huì)伴隨停止侵權(quán)，特別是涉及到一些工期緊的項(xiàng)目或招投標(biāo)項(xiàng)目，對(duì)于侵權(quán)方來說或許比經(jīng)濟(jì)賠償損失更大，對(duì)侵權(quán)方的威脅更大，原告也是以此為談判籌碼漫天要價(jià)，但隨著善意第三者、國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的保護(hù)角度，在一些案件中判決侵權(quán)但不需要停止侵權(quán)，特別是已經(jīng)安裝好的大型設(shè)備或市政工程中產(chǎn)品。理論上說不判決停止侵權(quán)，通過提高賠償額來補(bǔ)償，但往往因?yàn)樯婕吧鐣?huì)公共利益，實(shí)際超額補(bǔ)償部分很難體現(xiàn)。

【避難法寶】

建議除了使用者作為被告以外，盡量將侵權(quán)產(chǎn)品從產(chǎn)供銷鏈條上的被告均列出，確保被告中有資金實(shí)力雄厚的主子，為獲得賠償或調(diào)解做準(zhǔn)備。

第61難【誤將外觀設(shè)計(jì)相似判斷以混淆為基礎(chǔ)】 

構(gòu)成專利侵權(quán)的兩類情況，相同和相似，而有些商標(biāo)律師常常沿用商標(biāo)判定的混淆理論（Ps：有一部分法官也很喜歡），來判斷兩個(gè)產(chǎn)品是否能構(gòu)成混淆，但目前司法實(shí)踐還未按商標(biāo)法的混淆理論來進(jìn)行專利侵權(quán)判定，當(dāng)然現(xiàn)在實(shí)踐中有一些混淆的影子，比如特別強(qiáng)調(diào)外觀創(chuàng)新部分（區(qū)別設(shè)計(jì)特征），如果創(chuàng)新部分在被控侵權(quán)產(chǎn)品有體現(xiàn)，那么更容易被認(rèn)為是相似，當(dāng)然仍然逃不出整體觀察綜合判斷的原則，之后隨著外觀設(shè)計(jì)制度改革，可能會(huì)學(xué)習(xí)美國(guó)專利法中的部分外觀設(shè)計(jì)制度，還有目前強(qiáng)調(diào)的設(shè)計(jì)空間和區(qū)別設(shè)計(jì)特診概念，將更加重視外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新部分，提升創(chuàng)新部分在侵權(quán)判定中的權(quán)重。

【避難法寶】

外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)有時(shí)候也可以參考發(fā)明和實(shí)用新型專利，在整體申請(qǐng)外觀的同時(shí)，將整體拆開多個(gè)零部件單獨(dú)保護(hù)，以便確立最小保護(hù)單元，讓侵權(quán)企業(yè)很難規(guī)避，在侵權(quán)判定中強(qiáng)化設(shè)計(jì)空間概念和區(qū)別設(shè)計(jì)特征的重要程度。

第62難【被抵觸申請(qǐng)打敗】 

近幾年，法院在加大專利保護(hù)力度的同時(shí)，也注重了社會(huì)公眾利益保護(hù)，體現(xiàn)在不侵權(quán)抗辯的理由和條件大大方便，如抵觸申請(qǐng)參考現(xiàn)有技術(shù)抗辯的推出，外觀設(shè)計(jì)的抵觸申請(qǐng)參照發(fā)明和實(shí)用新型的抵觸申請(qǐng)抗辯，還有一個(gè)案例是將涉外的臺(tái)灣地區(qū)的在先申請(qǐng)?jiān)诤蠊嫉膶＠策M(jìn)行抵觸申請(qǐng)抗辯，對(duì)于抗辯的不確定性增多，最近還在嘗試外觀設(shè)計(jì)的抵觸申請(qǐng)來無效實(shí)用新型，雖然行政法院推翻了這種方法，但不代表在侵權(quán)訴訟中法院會(huì)拒絕采用外觀設(shè)計(jì)的抵觸申請(qǐng)來抗辯實(shí)用新型。

【避難法寶】

這屬于司法思路的創(chuàng)新，只能根據(jù)最后確定的審理思路走。

第63難【外觀終止影響了版權(quán)維權(quán)】 

很多人專利權(quán)人可能萬(wàn)萬(wàn)沒想到，在申請(qǐng)獲取權(quán)利時(shí)肯定是多類型多角度多方面進(jìn)行權(quán)利登記保護(hù)，一件產(chǎn)品（設(shè)計(jì)）既申請(qǐng)了外觀又申請(qǐng)了版權(quán)，原以為天衣無縫，可重疊或交差保護(hù)很多年，但嘉興的一個(gè)案例給了大家當(dāng)頭一棒，主要觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管在專利有效情況下，承載一項(xiàng)設(shè)計(jì)的外觀設(shè)計(jì)專利圖片上可以同時(shí)存在圖片著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)兩種權(quán)利，但著作權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到專利制度的制約。該外觀設(shè)計(jì)失效后即進(jìn)入公有領(lǐng)域，一般不能禁止他人進(jìn)行利用。本案系對(duì)失效外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)施，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。好吧，只能說是時(shí)代的變化。

【避難法寶】

作者本身很難接受這個(gè)觀點(diǎn)，所以也讓作者這個(gè)老司機(jī)犯難，一直以來，我們都建議權(quán)利人既申請(qǐng)版權(quán)又申請(qǐng)外觀，來實(shí)現(xiàn)雙重保護(hù)完美結(jié)局，但現(xiàn)實(shí)太殘酷了，一定要讓我說個(gè)思路，倒真有一些，將兩者的內(nèi)容進(jìn)行一些調(diào)整，兩者內(nèi)容有側(cè)重，勿將外觀設(shè)計(jì)的圖片和版權(quán)圖片完全相同，是否可以局部和整體的關(guān)系，顏色或內(nèi)容有一些差異，避免出現(xiàn)兩個(gè)完全相同權(quán)利客體，或者對(duì)于兩者完全的內(nèi)容，則優(yōu)先保護(hù)版權(quán)，畢竟版權(quán)時(shí)間長(zhǎng)，維系成本小，當(dāng)然版權(quán)的缺陷是賠償金額低。

第64難 【被誤認(rèn)為商業(yè)維權(quán)】 

近年來，專利侵權(quán)訴訟案件井噴，有些法院對(duì)批量案件案件比較“反感”，通過不斷降低賠償額方式，讓維權(quán)律師沒錢賺，間接讓我們不來該法院立案，而有些案件明明不是商業(yè)維權(quán)卻被誤認(rèn)為是商業(yè)維權(quán)，判決金額也滑落到低賠償?shù)拿\(yùn)中，實(shí)際賠償額除去維權(quán)費(fèi)用所剩無幾。

【避難法寶】

建議避開對(duì)商業(yè)維權(quán)反感法院（當(dāng)然沒幾個(gè)法院喜歡商業(yè)維權(quán)的）。充分做好證據(jù)，不要讓法官感覺是商業(yè)維權(quán)；分批次分不同法院起訴。

第65難 【被說情的人打敗】 

案件起訴，就有七大姑八大姨來求情，讓原告“放”被告一馬，當(dāng)然七大姑八大姨好對(duì)付，擔(dān)心的就是會(huì)來自一些行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部說情，比如工商局或稅務(wù)局的人，與其說說情還不如說是威脅。

【避難法寶】

好像也沒啥好辦法，除非自己屁股夠干凈，否則撩起別人屁股的時(shí)候什么事都有可能發(fā)生。

第66難 【保全難產(chǎn)】 

好不容易說服法官去被告進(jìn)行保全，前期的臥底工作顯示有被控產(chǎn)品，但不知道什么原因法官去的時(shí)候未發(fā)現(xiàn)，使保全難產(chǎn)，最后不得不撤訴收?qǐng)觥?/p>

【避難法寶】

好像也沒啥破敵法寶，有時(shí)候保全也是需要看運(yùn)氣。

第67難【保全錯(cuò)誤反賠錢】 

為獲得被告侵權(quán)證據(jù)，特別是大型設(shè)備，需申請(qǐng)法院到制造商或使用商申請(qǐng)證據(jù)保全，由于為加工生產(chǎn)設(shè)備或交付設(shè)備，保全不當(dāng)容易造成被保全人經(jīng)濟(jì)損失，或者有些保全辦法采用了非清點(diǎn)證據(jù)數(shù)量而采用查封扣押大量侵權(quán)證據(jù)方式。或者對(duì)侵權(quán)企業(yè)進(jìn)行賬戶查封，當(dāng)然有些案子查封目的不是為之后能順利執(zhí)行，反而成了原告談判籌碼手段，特別是查封支付寶賬戶，若最終不侵權(quán)將面臨被保全人的損害賠償主張，造成偷雞不成蝕把米。

【避難法寶】

對(duì)于小標(biāo)的案件不建議進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，目前大部分專利侵權(quán)案件履行與執(zhí)行情況都良好；對(duì)于大標(biāo)的案件，建議按比例進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，由于法院實(shí)際判賠金額與原告主張的訴訟請(qǐng)求有很大差距；證據(jù)保全對(duì)于大量銷售品，可查扣一兩件樣品，其他制作數(shù)量清單，這樣即使案件敗訴對(duì)被保全人不會(huì)構(gòu)成損失；對(duì)于大型設(shè)備，可以采用拍照、錄像等方式進(jìn)行查封，不影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，當(dāng)然要做到能侵權(quán)比對(duì)為前提。

第68難【不當(dāng)律師函引發(fā)損害賠償】 

專利權(quán)人有時(shí)候?qū)＠鳛榇驌舾?jìng)爭(zhēng)對(duì)手的手段，不對(duì)制造商直接維權(quán)，而是大面積廣撒網(wǎng)對(duì)各類經(jīng)銷商發(fā)出專利侵權(quán)的警告函或律師函，“威脅”和“制止”經(jīng)銷商“侵權(quán)”，擾亂競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有時(shí)會(huì)采取反制措施，對(duì)專利權(quán)人提起“確認(rèn)不侵權(quán)訴訟”以及引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或損害糾紛。

【避難法寶】

對(duì)侵權(quán)行為需要準(zhǔn)確分析與評(píng)價(jià)，在發(fā)律師函前適當(dāng)進(jìn)行侵權(quán)證據(jù)的取證，在被提起“確認(rèn)不侵權(quán)訴訟”時(shí)，避免專利權(quán)人提供不出侵權(quán)的證據(jù)。

第69難【網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)錯(cuò)誤投訴引發(fā)損害賠償】 

專利權(quán)人針對(duì)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)的侵權(quán)行為，采取及時(shí)有效的網(wǎng)上侵權(quán)投訴，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)依據(jù)專利投訴申訴規(guī)則，對(duì)侵權(quán)商品下架，后來有時(shí)賣家提供強(qiáng)有力的不侵權(quán)抗辯，或者專利權(quán)人隨后提起侵權(quán)訴訟敗訴，導(dǎo)致投訴斷開刪除鏈接錯(cuò)誤，賣家可能會(huì)發(fā)起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或損害賠償。當(dāng)然目前因?yàn)閷＠粺o效、或者侵權(quán)不成立，專利權(quán)人的維權(quán)錯(cuò)誤是否需要承擔(dān)責(zé)任實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。

【避難法寶】

提前對(duì)專利穩(wěn)定性有效分析，在大面積維權(quán)前可針對(duì)個(gè)別有代表性的賣家進(jìn)行維權(quán)取得確定的侵權(quán)判決后再對(duì)其他賣家投訴。

第70難【網(wǎng)購(gòu)侵權(quán)遭遇強(qiáng)勢(shì)的網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)提供商】 

現(xiàn)階段，很多侵權(quán)行為有線下向線上轉(zhuǎn)移趨勢(shì)，幾大購(gòu)物平臺(tái)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴機(jī)制，處理線上知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴積累了大量經(jīng)驗(yàn)，雖然侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶（主要是賣家）利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)踐中存在，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)給賣家由賣家申訴，然后根據(jù)投訴與申訴做判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商常常以不具有侵權(quán)判定能力，僅就根據(jù)雙方的材料和陳述做出判斷，如果實(shí)際判斷與法院最后判決有誤，目前的司法實(shí)踐中需要讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)責(zé)任的案例鳳毛麟角，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠慢受理，怠慢將專利權(quán)人的通知及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)給賣家，或者其他明顯處理失當(dāng)才可能承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。更有甚者，從直接經(jīng)濟(jì)利益緊密度來分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商會(huì)有意無意站在賣家立場(chǎng)，特別是針對(duì)大賣家的投訴更是如此。

【避難法寶】

若明顯侵權(quán)成立案件進(jìn)行投訴，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未采取有效錯(cuò)誤，而由于網(wǎng)絡(luò)賣家侵權(quán)面廣，侵權(quán)影響力大，不及時(shí)維權(quán)將對(duì)專利權(quán)人造成較大損失，可考慮及時(shí)提起訴訟，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也列為共同被告，也常常解決管轄，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)于涉及訴訟案件將升級(jí)處理，重視程度明顯提高，且更趨向于從規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)角度出發(fā)暫時(shí)刪除涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品鏈接，當(dāng)然這只是屬于戰(zhàn)術(shù)問題。

第71難【網(wǎng)購(gòu)侵權(quán)小賣家打一批換一批】 

針對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)小賣家，維權(quán)后又另起爐灶，就像割韭菜，割了一茬又一茬，實(shí)際停止侵權(quán)效果甚微，賠償不高不夠前期維權(quán)費(fèi)用，還常常伴隨無法執(zhí)行。

【避難法寶】

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)小賣家，量大面廣，可以采用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)計(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴機(jī)制，快速投訴，多鏈接，多賣家投訴，形成高壓態(tài)勢(shì)。

第72難【司法政策變化導(dǎo)致】 

不同時(shí)期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策會(huì)做調(diào)整，目前確定十二字方針，加強(qiáng)保護(hù)、分門別類、寬嚴(yán)適度，但具體到某類問題，如對(duì)等同侵權(quán)原則適用，一段時(shí)期較嚴(yán)格，一段時(shí)期比較松，對(duì)功能性特征的保護(hù)范圍、對(duì)于修改超范圍的容忍程度，對(duì)于權(quán)利要求的形式錯(cuò)誤的寬容程度都在不同時(shí)期有不同的尺度，若某些案件正處于這個(gè)時(shí)期，就只能說是這個(gè)政策所作出的犧牲了。

【避難法寶】

認(rèn)清形勢(shì)，選擇適當(dāng)?shù)姆ㄔ?，每個(gè)法院對(duì)政策的掌握程度也有差別。

第73難【換個(gè)法院試運(yùn)氣】 

有的專利權(quán)人，在一個(gè)法院案件敗訴卻不甘心，到另外一個(gè)地方法院委托律師進(jìn)行代理案件，在代理過程中還極力隱瞞在先敗訴判決，這樣的案件起訴到法院也是非常危險(xiǎn)的。

【避難法寶】

這屬于認(rèn)識(shí)問題，好像也沒什么好辦法。

第74難【沒選律師自己往上沖】 

由于專利侵權(quán)糾紛案件技術(shù)性強(qiáng)、技巧性強(qiáng)、經(jīng)驗(yàn)性強(qiáng)、對(duì)于被告選擇、取證選擇和要求、權(quán)利保護(hù)范圍解釋、侵權(quán)比對(duì)都有一些規(guī)律，專利權(quán)人往往強(qiáng)項(xiàng)在于對(duì)技術(shù)的無限自信，熟不知專利案件技術(shù)只是入門，后續(xù)要求才是高標(biāo)準(zhǔn)，在任何環(huán)節(jié)脫鉤都可能敗訴，有些專利權(quán)人旁聽過個(gè)別案子就照葫蘆畫瓢，硬著頭皮自己上，當(dāng)然也是為了節(jié)省律師費(fèi)。最后由于案件處理不當(dāng)，侵權(quán)不能成立，或獲得的賠償非常低。

【避難法寶】

專業(yè)的事情還是讓專業(yè)的人來做。

第75難【零部件拆分出口】 

現(xiàn)有一類高級(jí)侵權(quán)（Ps：是否構(gòu)成間接侵權(quán)需探討），權(quán)利要求技術(shù)特征保護(hù)的是包括多個(gè)零部件組成的整機(jī)，聰明的外貿(mào)侵權(quán)企業(yè)對(duì)專利深入分析與解讀，確定難以規(guī)避選擇了一種曲線救國(guó)辦法，就是將侵權(quán)產(chǎn)品一拆為二，分批次出口到國(guó)外，由國(guó)外總經(jīng)銷或國(guó)外分公司組裝，或者以兩個(gè)公司同時(shí)各出口一部分零部件，由于整機(jī)在國(guó)內(nèi)未形成，指控侵權(quán)有難度，而目前指控間接侵權(quán)需要證明兩個(gè)主體有意思聯(lián)絡(luò)，困難重重，且對(duì)于出口企業(yè)產(chǎn)品的唯一通道為海關(guān)，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)難度也較大，專利權(quán)人有時(shí)候面對(duì)智商這樣高的對(duì)手也只能望洋興嘆。

【避難法寶】

從專利申請(qǐng)角度出發(fā)，專利盡可能保護(hù)最小的零部件本身；同時(shí)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案；嘗試發(fā)起間接侵權(quán)訴訟，推動(dòng)間接侵權(quán)訴訟制度的建立。

第76難【遭遇人身危險(xiǎn)】 

有些案件還出現(xiàn)危及專利權(quán)的人身安全的，在證據(jù)保全階段有時(shí)原告或原告律師隨同法官“潛入”侵權(quán)企業(yè)，被侵權(quán)企業(yè)識(shí)破；有些大型設(shè)備證據(jù)保全后無法移動(dòng)而就地封存，在侵權(quán)企業(yè)內(nèi)庭審，有時(shí)候一言不合就翻臉；在法院開庭或者開庭結(jié)束離開法院的路上；收到語(yǔ)言威脅或肢體的沖突也是偶有發(fā)生，特別是到民風(fēng)彪悍的二三線城市或侵權(quán)重災(zāi)區(qū)特別明顯。

【避難法寶】

注意提高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別度，庭審時(shí)有理不在聲高，本著化解糾紛而不是增加矛盾的心態(tài)處理糾紛。

第77難【損害賠償舉證難】 

目前普遍存在的專利侵權(quán)案件判賠金額低的現(xiàn)狀，法院將一部分責(zé)任“怪罪于”專利權(quán)人未提供充足的損害賠償證據(jù)，90%以上適用法定賠償，熟不知確實(shí)存在損害賠償舉證難問題，如往往難以取得侵權(quán)企業(yè)的銷售數(shù)量和利潤(rùn)、侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間，有些產(chǎn)品價(jià)格高只購(gòu)買一臺(tái)，涉及到多個(gè)經(jīng)銷商侵權(quán)情況，有時(shí)從節(jié)省經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)只公證購(gòu)買一家產(chǎn)品。被告在這方面又往往不配合不如實(shí)陳述侵權(quán)獲利情況，律師的調(diào)查權(quán)也非常有限，導(dǎo)致案件判賠金額不高。

【避難法寶】

多角度、全方位提供證據(jù)、侵權(quán)企業(yè)規(guī)模、侵權(quán)企業(yè)在網(wǎng)頁(yè)上或其他文件中對(duì)侵權(quán)情況做出的說明，原告做適當(dāng)?shù)那謾?quán)損害審計(jì)、提高專利實(shí)施許可合同簽訂率和履行率，申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)、申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供實(shí)際銷售數(shù)量、申請(qǐng)法院責(zé)任侵權(quán)方提供財(cái)務(wù)賬冊(cè)等方法。

第78難【專利代理無法承受的痛】 

中國(guó)專利制度實(shí)行30多年，和歐美200多年的專利制度相比顯得非常年輕，在專利申請(qǐng)技巧、代理經(jīng)驗(yàn)上存在較大差距，特別是目前專利申請(qǐng)中摻雜著大量的非保護(hù)性專利（不是以保護(hù)為目的的專利），專利代理人總體年輕，依靠大量的專利代理人助理進(jìn)行撰寫專利，對(duì)于非保護(hù)專利和保護(hù)專利的撰寫要求未出現(xiàn)明顯的差異化對(duì)待（Ps：費(fèi)用也沒有差異化體現(xiàn)），難免出現(xiàn)專利技術(shù)撰寫錯(cuò)誤、撰寫保護(hù)范圍普遍偏小的特點(diǎn)，而現(xiàn)階段專利撰寫的質(zhì)量評(píng)價(jià)體現(xiàn)尚未完全建立，專利申請(qǐng)人也缺乏評(píng)估專利代理人水平的能力，專利代理機(jī)構(gòu)中從事專利訴訟的律師比例偏低，無法形成良好的通過訴訟的方式來指導(dǎo)專利撰寫，有些專利仍然按照論文方式進(jìn)行撰寫，在實(shí)際情況中出現(xiàn)好技術(shù)差專利的評(píng)價(jià)，無法維權(quán)。

【避難法寶】

努力提高專利代理人隊(duì)伍建設(shè)、提高專利代理人執(zhí)業(yè)尊嚴(yán)、提高收入、行業(yè)加強(qiáng)交流與培訓(xùn)都是一些好辦法。

第79難【專利律師的遠(yuǎn)方】 

隨著專利律師評(píng)價(jià)體系建立與完善，對(duì)專利律師的專業(yè)要求也越發(fā)明顯，專業(yè)的價(jià)值又回歸它本來位置，所以不要為了眼前的“窘迫”而放棄自己的專業(yè)追求，守得了寂寞與空窗，才能等得到繁華。鼓勵(lì)創(chuàng)新，首先要尊重創(chuàng)新，科技創(chuàng)新為社會(huì)文明與進(jìn)步發(fā)揮不可替代的作用，而為之服務(wù)的專利律師能有他應(yīng)有的貢獻(xiàn)和尊重，就像醫(yī)生一樣，為別人的健康操碎了心的人理應(yīng)讓醫(yī)生自己的心能得到尊重（Ps：目前現(xiàn)狀好像醫(yī)生都成了弱勢(shì)群體），所以尊重專利必然要求先尊重專利律師，如果專利律師都寒心，那么其代理的案件也寒意濃濃。從歐美等有幾百年專利運(yùn)營(yíng)制度的國(guó)家，專利律師大多屬于學(xué)識(shí)淵博，專業(yè)涵養(yǎng)高的資深專業(yè)人員。隨著國(guó)內(nèi)專利糾紛數(shù)量的井噴，判賠金額的攀升，與國(guó)際交流共舞增多，在不久的將來專利律師將獲得比之前更大的尊重。

【避難法寶】

努力提高專利專業(yè)理論與實(shí)踐水平。

第80難【一些無形的阻力】 

目前可以審理專利侵權(quán)糾紛案件的中級(jí)法院有一百多家，每個(gè)法院的審判能力和水平也存在差別，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)認(rèn)識(shí)也參差不齊，對(duì)于某些區(qū)域的造假產(chǎn)業(yè)基地的打擊積極性也有區(qū)別對(duì)待，有時(shí)候會(huì)還會(huì)受到一些無形的阻力，導(dǎo)致案件推進(jìn)不順利，或者在程序上拖的很長(zhǎng)，遲遲不能審判，延誤最好的保護(hù)時(shí)機(jī)。

【避難法寶】

努力提高好維護(hù)好與法院的工作關(guān)系，提升代理人的綜合水平。

第81難【判賠金額低的本質(zhì)原因】 

現(xiàn)階段，雖然大力宣傳提高侵權(quán)成本，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償力度，但收效甚微，每次呼吁司法審判機(jī)關(guān)進(jìn)行改善，但畢竟個(gè)體律師的力量單薄，后來我們?cè)谒伎际鞘裁磳?dǎo)致判賠金額上不去，是法院不敢判嗎？是原告提供的侵權(quán)損害的證據(jù)不多不充足嗎？是專利經(jīng)常被無效嗎？是為了保護(hù)國(guó)內(nèi)中小企業(yè)的生存與發(fā)展嗎？是避免賠償金額都流入具有專利優(yōu)勢(shì)的外資企業(yè)中去嗎？是為了社會(huì)更和諧發(fā)展嗎？當(dāng)然判賠低是諸多因素綜合結(jié)果，那么有沒有一個(gè)本質(zhì)因素呢，還是要回歸到專利本身，從權(quán)利與義務(wù)平等、貢獻(xiàn)與保護(hù)對(duì)等角度，如果要獲得足夠的保護(hù)（體現(xiàn)在賠償額上）那么要求專利技術(shù)本身對(duì)社會(huì)貢獻(xiàn)大，貢獻(xiàn)大要求專利技術(shù)本身價(jià)值高、創(chuàng)新高、實(shí)效效果好，而現(xiàn)階段中國(guó)的專利質(zhì)量總體偏下，平均判決金額與專利的質(zhì)量指數(shù)成正比。

【避難法寶】

努力提高科技創(chuàng)新水平，其他的都是扯蛋。國(guó)人共享科技創(chuàng)新成果，司法保護(hù)錦上添花。

經(jīng)歷九九八十一難后就能取到真經(jīng)。

如果還取不到，那么我們就要開始懷疑專利制度本身了，可是我們不想這么懷疑……

來源：IPRdaily

作者：王梨華 專利律師 浙江杭知橋律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily  彭瑩

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