“微信支付”侵權(quán)續(xù)篇-肯德基大叔們的應(yīng)對思路

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來源：IPRdaily

作者：歐平鳳   華進律師事務(wù)所

原標(biāo)題：“微信支付”侵權(quán)續(xù)篇-肯德基大叔們的應(yīng)對思路

續(xù)引：

筆者在《“微信支付”，超級商標(biāo)？！》一文中已提及“超級商標(biāo)”的概念：一個商標(biāo)獨占使用權(quán)能以其核定范圍為限，但卻意圖超越其核定范圍（覆蓋輻射范圍：類似商品/服務(wù)）行使排他權(quán)能（除馳名商標(biāo)外）。商標(biāo)保護的核心在于其背后凝聚的商品/服務(wù)提供者、商標(biāo)及商品/服務(wù)三者之間的對應(yīng)聯(lián)系，保護的強度取決于該對應(yīng)聯(lián)系的穩(wěn)固程度，而非符號本身。

顯然，在樸素的消費者理念中，上?？系禄静⒉粫蚱湓诜?wù)場所使用“微信支付”而使得消費者將該標(biāo)識與肯德基公司提供的漢堡包、薯條等餐飲服務(wù)產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系。那么，“相關(guān)公眾”作為商標(biāo)法保護的重要主體之一，其看到“微信支付”，第一反應(yīng)是商標(biāo)（品牌名稱）還是支付手段？是否會與上?？系禄咎峁┑姆?wù)產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系？亦或是，直接與騰訊科技有限公司產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系？原文已分析原告訴訟請求，本文試從被控訴方以上?？系禄緸榇淼摹拔⑿胖Ц丁庇脩?/span>的角度剖析。

（一）“微信支付”是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用？

商標(biāo)的首要功能是區(qū)分商品/服務(wù)來源，即將自己提供的商品/服務(wù)與其他商家提供的相區(qū)別，并構(gòu)成消費者的購物向?qū)Ш徒档退褜こ杀?。那本案的“微信支付”是否發(fā)出這樣的信號：上海肯德基公司使用“微信支付”提供的餐飲服務(wù)與麥當(dāng)勞使用“微信支付”提供的餐飲服務(wù)不同？答案顯然是否定的。究其原因：

1、從使用目的而言：“微信支付”的用戶并無將其作為區(qū)分自身商品/服務(wù)的目的。如上?？系禄緸椤翱系禄边@一標(biāo)識投入大量的經(jīng)營成本、廣告成本，意圖使消費者將該標(biāo)識與其提供的餐飲產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系，但其并不會以“微信支付”這一標(biāo)識對其餐飲服務(wù)進行投入、宣傳。實際上，對于上?？系禄镜壬虘舳裕⑿胖Ц犊赏晟破涫崭犊罘绞?，便利消費者并提升他們對“肯德基餐飲服務(wù)”的滿意度。從這一角度而言，“微信支付”是商戶積累自己品牌商譽的工具，確切來說是支付工具，而并未被商戶作為指示自身商品/服務(wù)的商標(biāo)來使用。

2、從使用效果而言：當(dāng)消費者為自己餐飲服務(wù)支付對價時，“微信支付”這一文字發(fā)揮的功能大概如同馬路上的指示標(biāo)指引行為模式那樣，消費者可選擇按照“微信支付”這一中文指示來使用“微信APP”付款，以完成整個消費過程。簡單而言，如本案“肯德基”品牌極具知名度，消費者從消費初始至支付對價為終，并不會因“微信支付”字樣而認(rèn)為自己接受的不是肯德基提供的餐飲服務(wù)。

據(jù)此，從上?？系禄镜氖褂媚康暮褪褂眯Ч裕錁?gòu)成對“微信支付”這一文字的合理使用，不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。我國商標(biāo)法雖無“合理使用”的概念，但理論界與司法實務(wù)均予以認(rèn)可。借鑒美國《蘭哈姆法》第33條的規(guī)定：“將并非作為商標(biāo)，而是對有關(guān)當(dāng)事人在自己的商業(yè)上的個人名稱的使用，或?qū)τ谠摦?dāng)事人有合法利益關(guān)系的任何人的個人名稱的使用，或?qū)υ摦?dāng)事人的商品或服務(wù)，或其地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當(dāng)然這種使用必須是用于敘述該當(dāng)事人的商品或服務(wù)的正當(dāng)?shù)亍⒄\實地使用。”與使用“薰衣草”、“蘋果”等第一含義不同，本案“微信支付”是微信軟件帶有的一種功能，商家使用“微信支付”這一中文并非為了描述自身的服務(wù)特點，而更應(yīng)視為如同“本店可使用銀聯(lián)卡、萬事達(dá)卡”等的指示性合理使用，旨在告知消費者本店可接受“微信APP軟件”的支付方式。這樣的使用方式比比皆是，是經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意地使用他人標(biāo)識以客觀說明事實的行為。

（二）即使假設(shè)構(gòu)成商標(biāo)使用的情形下，上?？系禄臼欠駱?gòu)成在第36類組織收付款等服務(wù)上的使用、是否足以產(chǎn)生混淆誤認(rèn)？

本案原告北京中欣銀寶通支付服務(wù)有限公司認(rèn)為，原告合法享有“微信”注冊商標(biāo)在金融服務(wù)領(lǐng)域的專用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo，被告肯德基在相同的金融服務(wù)方面擅自使用與原告服務(wù)商標(biāo)相同的“微信”商標(biāo)，屬于服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為。

誠然，商業(yè)交易行為是典型的雙方民事法律行為：“一方負(fù)有給付義務(wù)，一方負(fù)有支付對價的義務(wù)”。時下，支付方式多樣，那么是否商家使用“微信支付”、“支付寶支付”等字樣，就有可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)？這就涉如何認(rèn)定《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第36類所保護的服務(wù)？

依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，第36類主要包括金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)提供的服務(wù)以及與各種保險契約有關(guān)的服務(wù)。本類尤其包括與金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)有關(guān)的服務(wù)。

應(yīng)當(dāng)首先明確的是，此處的金融業(yè)務(wù)和貨幣業(yè)務(wù)的服務(wù)是指“替他人提供”，主體主要是銀行、證券公司、保險公司等，營利模式通常是收取手續(xù)費或傭金等使得貨幣、有價債券等流通并增值，實現(xiàn)其與服務(wù)對象的共同受益。上?？系禄敬_實使用“微信支付”組織收付款，但并非為他人提供收付款服務(wù)并從中抽取傭金，反而是借助媒介為自己組織收付款服務(wù)，不應(yīng)視為對第36類服務(wù)上的商標(biāo)使用行為。

另外，服務(wù)商標(biāo)的無形性決定其使用必然依賴于具體的商品。依據(jù)《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》，在下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：

（一）服務(wù)場所；

（二）服務(wù)招牌；

（三）服務(wù)工具；

因此，提供金融業(yè)務(wù)等相關(guān)服務(wù)的主體可在服務(wù)場所、服務(wù)工具等上使用注冊商標(biāo)，該使用行為應(yīng)視為對其注冊商標(biāo)權(quán)利范圍的“輔助占有”，而非將獨占使用權(quán)延伸至場所、工具本身。顯而易見，當(dāng)“肯德基”標(biāo)識出現(xiàn)在其員工服裝上，相關(guān)公眾通常不會認(rèn)為該服裝由肯德基公司生產(chǎn)、銷售。進一步來說，當(dāng)“微信支付”出現(xiàn)在肯德基公司的服務(wù)場所、服務(wù)工具上時，是應(yīng)視為對肯德基餐飲服務(wù)的還是對“微信支付”背后的金融服務(wù)的“輔助占有”？筆者認(rèn)為，在假設(shè)上海肯德基公司對“微信支付”構(gòu)成商標(biāo)使用的情況下，“微信支付”標(biāo)識亦應(yīng)是對餐飲服務(wù)的使用，畢竟收付款服務(wù)是任何一個完整的餐飲服務(wù)的必經(jīng)階段。即：不應(yīng)孤立、片面地認(rèn)定肯德基公司在提供餐飲服務(wù)時的階段性行為或利用工具輔助餐飲服務(wù)的行為。否則，肯德基公司在標(biāo)有生產(chǎn)者標(biāo)識的餐桌上使用“肯德基”標(biāo)識，亦可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)。

實際上，在“嘀嘀打車”商標(biāo)侵權(quán)案中，法院在認(rèn)定“嘀嘀”是使用在此種服務(wù)還是彼種服務(wù)時，亦認(rèn)可應(yīng)整體綜合判斷商標(biāo)使用行為：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下,傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序,在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合,發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。在這種背景下,劃分商品和服務(wù)類別,不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機械的將其歸為此類服務(wù),應(yīng)從服務(wù)的整體進行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談?！暗蔚未蜍嚒狈?wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù),在服務(wù)方式、對象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項目區(qū)別明顯,不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點,均非被告服務(wù)的主要特征,而是運行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。”

結(jié)語：

站在躺槍的“微信支付”用戶的視角，“不知何時被送上被告席”的滋味確實有些讓人惱火。

無亂如何，商標(biāo)法乃公益之表率，如何在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下準(zhǔn)確界定商標(biāo)專用權(quán)的排他權(quán)能，平衡商標(biāo)權(quán)利人與消費者的權(quán)益，阻卻“超級商標(biāo)”濫用訴權(quán)，是一個充滿挑戰(zhàn)性的問題。這不，無獨有偶，“今日頭條”涉35類商標(biāo)侵權(quán)，被索賠1個億！

來源：IPRdaily

作者：歐平鳳   華進律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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