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來源:IPRdaily
作者:李銀惠 專利神教掌門
原標(biāo)題:專利禁忌魔法之四大邪術(shù)(二)技術(shù)欺騙術(shù)
一、前言
中華文化源遠流長!
古有四大法術(shù):南洋降頭術(shù)、湘西趕尸術(shù)、茅山驅(qū)鬼術(shù)、嶗山穿墻術(shù),今有四大神術(shù):泰國變性術(shù)、日本化妝術(shù)、韓國整容術(shù)、中國美圖術(shù),其中成本最低的就是我們的美圖術(shù)了。這四大神術(shù)有個共同的特點就是視覺欺騙,在專利糾紛領(lǐng)域,技術(shù)欺騙也是常見的,只不過可能還沒有人像我一樣把技術(shù)欺騙術(shù)總結(jié)為一個獨立的法術(shù)。
二、關(guān)于法庭欺騙
欺騙,在中國的法庭上是難以消滅的幽靈,在法庭上信口雌黃,見了棺材都不掉淚,面對光天化日,立于朗朗乾坤,毫不臉紅地說謊,這已經(jīng)是很多法官和律師討論了很久的事情了,但因為立法上對此行為的懲罰措施幾乎為零,所以一直是法庭頑疾。卑鄙是卑鄙者的通行證,高尚是高尚者的墓志銘,造成這種情況的原因就是因為說謊的成本太低。簡單的例子,比如購買專利侵權(quán)產(chǎn)品,侵權(quán)產(chǎn)品上印刷有被告的名稱,但名稱是簡稱而不是全稱,被告就常常會說,這不是我們生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品。問題是,合同、運輸、付款憑證一切都指向被告,這點謊言根本沒什么用,何苦給法官一個不靠譜的印象呢。當(dāng)然,這也可能算是庭審策略的范疇,無可厚非。
無論干什么都說真話,那不是誠實,那是傻。特朗普說美墨邊界砌個墻,讓墨西哥政府出錢。這是標(biāo)準(zhǔn)的假大空,但他贏了。
三、羅生門的不可知論
我要談的問題是,對專利糾紛中的技術(shù)要素進行認定的羅生門。羅生門,日本電影,具體內(nèi)容是發(fā)生了某件事情,但不同角度的人看到不同的事實,導(dǎo)致每個人的觀點完全不同,可以理解為日本版的盲人摸象。因為每個人所處的位置不同,以及由于位置不同所導(dǎo)致的知識和能力的局限性,導(dǎo)致對同一件事情的看法有完全不同的結(jié)論。題外話,南京彭宇撞老大媽案,法院一審判決彭宇應(yīng)該進行賠償。結(jié)果社會公眾認為這是老大媽碰瓷訛錢。但我看一審判決書,法官提及一審中彭宇明確承認兩人發(fā)生了身體接觸導(dǎo)致老大媽倒地,只不過彭宇認為是老大媽撞了彭宇,而不是彭宇撞了老大媽。在身體發(fā)生碰撞的前提下,到底是誰撞了誰?這就是個羅生門了,因為沒有第三個旁觀者作證,只能是法官自己下決定。無論對法官的判決是否有看法,都應(yīng)該尊重法官的判決,因為在無法認定事實到底是什么的時候,誰有權(quán)力作出認定,就應(yīng)該承認他的認定。否則,事件將永遠都沒有結(jié)果。
四、技術(shù)欺騙術(shù)的發(fā)生條件
正是因為對于技術(shù)要素的認定存在類似羅生門的不可知論,所以才有了技術(shù)欺騙術(shù)的存在空間。
專利糾紛領(lǐng)域的技術(shù)欺騙術(shù),在兩個不同的戰(zhàn)場上有不同的表現(xiàn)形式。
在專利確權(quán)糾紛中,也就是無效宣告請求的口審現(xiàn)場中,技術(shù)欺騙術(shù)一般由行業(yè)內(nèi)的資深技術(shù)專家(也就是發(fā)明人)完成,這事基本不可能由專利代理人獨立完成,因為專利代理人不太可能具備某一個專門技術(shù)領(lǐng)域的深厚技術(shù)積累,不足以在技術(shù)知識上碾壓復(fù)審委造成在技術(shù)上按照自己的利益方向誤導(dǎo)復(fù)審委的結(jié)果。在無效口審中,發(fā)明人出庭的比例相對于侵權(quán)訴訟中發(fā)明人的出庭比例大多了,因為專利代理人需要發(fā)明人的技術(shù)支持。
在專利侵權(quán)糾紛中,恐怕就需要由律師進行有傾向性的誤導(dǎo),讓法官作出對己方有利的判決。在侵權(quán)訴訟中,由于侵權(quán)訴訟的技術(shù)因素并不像無效宣告口審那么強烈(還是比一般的民事訴訟的技術(shù)因素強多了),而且發(fā)明人常常可能因為不熟悉法庭情況和庭審規(guī)則而說錯話或者說多話,發(fā)明人出庭的可能性一般不高,所以侵權(quán)訴訟中的技術(shù)欺騙術(shù),律師參與性更大一些,但依然是由發(fā)明人主導(dǎo)。
無論在哪個戰(zhàn)場,都是由專利代理人或者律師,與發(fā)明人相互配合完成,其中發(fā)明人占主要作用,做主要工作,專利代理人或者律師起到引導(dǎo)作用。
五、技術(shù)欺騙術(shù)的表現(xiàn)形式
我無法通過一個完整的案例表現(xiàn)技術(shù)欺騙術(shù)的操作,一方面是因為不存在徹底的技術(shù)欺騙術(shù)的案例,一切能被人相信的謊言,必須是像韋小寶說的,七分真三分假。大部分的內(nèi)容都是實話,但在緊要關(guān)頭說兩句謊話,事情的結(jié)論就完全不同了。另一方面我也不能把真實案例泄露出來,那是給當(dāng)事人添麻煩。
編造一個關(guān)于專利確權(quán)糾紛的簡單容易理解的技術(shù)欺騙的虛擬案例:
比如說一種物料的水洗機,用途就是清洗物料,要解決的技術(shù)問題是節(jié)省用水,技術(shù)方案是把一個較大的水龍頭替換成很多個較小的水龍頭,并進行一定的結(jié)構(gòu)布局,多個較小的水龍頭的噴水截面積之和小于一個這個較大的水龍頭,從而在較少用水的情況下保持洗水的噴射強度。無效請求人認為縮小管徑是公知常識,專利權(quán)人就開始長篇大論了??s小噴水龍頭的出水管徑是不行的,因為管徑的縮小,導(dǎo)致物料廢屑容易堵塞水龍頭,發(fā)明人通過多個較小的水龍頭的布局,使水流擾動過程中遵循的規(guī)律能減少堵塞,以及其他巴拉巴拉的一大堆。但實際上,有些卻是胡扯,因為洗水是可以反復(fù)使用的,節(jié)省用水并不是最迫切的技術(shù)需求。已經(jīng)臟了的水的洗水效果沒那么好,但也并非不能用。發(fā)明人之所以要信口雌黃,原因就在于無效宣告請求人找到了一篇極其接近的現(xiàn)有技術(shù),專利權(quán)岌岌可危。因此,發(fā)明人必須盡一切努力闡述自己的專利具有哪些好處,即便這個好處是根本不存在的,是技術(shù)欺騙,也總比專利被全部無效更好些。
再提供一個關(guān)于專利侵權(quán)糾紛的技術(shù)欺騙中的真實案例:
這是羅云律師的公眾號提及過的他親自辦理的關(guān)于2mm定生死的專利侵權(quán)訴訟案件,羅云律師代理被告。原告起訴被告侵權(quán),也許是嫌麻煩,也許是經(jīng)驗不足,原告竟然沒有購買侵權(quán)產(chǎn)品,也沒有要求法院進行查封,在法庭辯論的時候,原告允許被告自行提供相同型號的涉案產(chǎn)品作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品,以用作與專利權(quán)利要求的比對,并且當(dāng)庭承認被告提供的產(chǎn)品與原告認定的侵權(quán)產(chǎn)品完全相同。在被告提供侵權(quán)產(chǎn)品的過程中,被告律師已經(jīng)與被告完成了對侵權(quán)產(chǎn)品的修改,但該修改僅僅變動了2mm,使原告的律師在庭審的時候根本看不出來有任何變化,從而承認了被告提供的涉案產(chǎn)品就是侵權(quán)產(chǎn)品。但這2mm就是專利是否侵權(quán)的界限,因為原告的專利明確限定A部件安裝于B部件,但被告提供的產(chǎn)品則是A部件與B部件之間間隔了2mm,所以A部件是不可能安裝于B部件的,A部件與B部件之間不存在安裝關(guān)系,A部件是安裝在其他部件的。當(dāng)然,被告之前生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品,其實已經(jīng)落入了保護范圍了,但修改之后的產(chǎn)品并沒有落入保護范圍。案件結(jié)果,毫無疑問是判決不侵權(quán)。
六、技術(shù)欺騙術(shù)的不足
我認為,馬克思主義哲學(xué)說萬事萬物都是相互連接、相互作用的,確實是至理名言。上大學(xué)的時候不以為然,那是因為沒有豐富的社會生活經(jīng)驗,不足以理解這些社會哲學(xué)的本質(zhì)內(nèi)涵。以此原理,你在專利確權(quán)或者專利侵權(quán)過程中所作出的技術(shù)欺騙,都有一定的可能性反作用于自己。比如一些網(wǎng)絡(luò)小說設(shè)定的環(huán)節(jié)是,金手指是主人公佩戴了一個幸運戒指,可以隨時調(diào)節(jié)自己面對某件事情的幸運程度,比如面對某個心儀的女生時,調(diào)高桃花運概率,女生可能會愛上你。但這個幸運光環(huán)同樣會在不確定的任意時間,用你的其他幸運度彌補調(diào)高桃花運所耗費的幸運度,也許你會在某個時間不經(jīng)意地掉進糞坑,你調(diào)高了更多的桃花運,你就會面對更深的糞坑。
在法律上的原理就是,禁止反言原則,你不能把這個世界上的所有便宜都占盡了,你在這方面占了便宜,你就必須在其他方面吃點虧,否則萬事萬物是不平衡的。你一旦做出了技術(shù)欺騙,那么這些技術(shù)欺騙就成了你專利的技術(shù)內(nèi)容的一部分。
從專利確權(quán)的角度來說,你認為自己專利的技術(shù)方案能夠節(jié)省用水,如果有涉案產(chǎn)品也使用了相同的技術(shù)方案,但其技術(shù)目的并非為了節(jié)省用水,而是其他別的效果,那么按照專利法的侵權(quán)判定原理,法院有可能判定涉案產(chǎn)品即便包括了權(quán)利要求的全部技術(shù)特征也并不侵權(quán),因為不能解決本專利要解決的技術(shù)問題,其整體技術(shù)思路是與專利權(quán)背道而馳的。
從專利侵權(quán)的角度說,你做出了2mm的改進,但這種改進對于你產(chǎn)品的技術(shù)效果與運行可靠度的影響,是不可預(yù)料的。雖然,通過技術(shù)欺騙逃過了專利侵權(quán)訴訟的天劫,但之后的天劫在哪里,誰都不知道。當(dāng)然也可能之后沒有天劫了,但也有可能出現(xiàn)其他的天劫。
七、總結(jié)
技術(shù)欺騙術(shù)總的來說是采用一種誤導(dǎo)性的手段影響有權(quán)力作出最終決定的中間裁判者的技巧,這與庭審可視化、領(lǐng)導(dǎo)遞條子、輿論挾持、直接拿錢砸,是同樣的目的。每個庭審當(dāng)事人在糾紛處理過程中,都或多或少地有不實之言,每個訴訟代理人在庭審過程中都有由于立場不同所作出的虛假陳述。
在專利糾紛中,發(fā)明人在技術(shù)水平上顯著高于復(fù)審委員會或者法官,所以利用自己的專業(yè)技術(shù)知識忽悠忽悠,這是成本最低,效果最好的手段了。法律基本沒有規(guī)定虛假陳述的法律責(zé)任,這就是技術(shù)欺騙術(shù)可以橫行的法律基礎(chǔ)。
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