專利禁忌魔法之四大邪術(shù)（二）技術(shù)欺騙術(shù)

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來源：IPRdaily

作者：李銀惠  專利神教掌門  

原標(biāo)題：專利禁忌魔法之四大邪術(shù)（二）技術(shù)欺騙術(shù)

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古有四大法術(shù)：南洋降頭術(shù)、湘西趕尸術(shù)、茅山驅(qū)鬼術(shù)、嶗山穿墻術(shù)，今有四大神術(shù)：泰國變性術(shù)、日本化妝術(shù)、韓國整容術(shù)、中國美圖術(shù)，其中成本最低的就是我們的美圖術(shù)了。這四大神術(shù)有個(gè)共同的特點(diǎn)就是視覺欺騙，在專利糾紛領(lǐng)域，技術(shù)欺騙也是常見的，只不過可能還沒有人像我一樣把技術(shù)欺騙術(shù)總結(jié)為一個(gè)獨(dú)立的法術(shù)。

欺騙，在中國的法庭上是難以消滅的幽靈，在法庭上信口雌黃，見了棺材都不掉淚，面對光天化日，立于朗朗乾坤，毫不臉紅地說謊，這已經(jīng)是很多法官和律師討論了很久的事情了，但因?yàn)榱⒎ㄉ蠈Υ诵袨榈膽土P措施幾乎為零，所以一直是法庭頑疾。卑鄙是卑鄙者的通行證，高尚是高尚者的墓志銘，造成這種情況的原因就是因?yàn)檎f謊的成本太低。簡單的例子，比如購買專利侵權(quán)產(chǎn)品，侵權(quán)產(chǎn)品上印刷有被告的名稱，但名稱是簡稱而不是全稱，被告就常常會(huì)說，這不是我們生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品。問題是，合同、運(yùn)輸、付款憑證一切都指向被告，這點(diǎn)謊言根本沒什么用，何苦給法官一個(gè)不靠譜的印象呢。當(dāng)然，這也可能算是庭審策略的范疇，無可厚非。

無論干什么都說真話，那不是誠實(shí)，那是傻。特朗普說美墨邊界砌個(gè)墻，讓墨西哥政府出錢。這是標(biāo)準(zhǔn)的假大空，但他贏了。

我要談的問題是，對專利糾紛中的技術(shù)要素進(jìn)行認(rèn)定的羅生門。羅生門，日本電影，具體內(nèi)容是發(fā)生了某件事情，但不同角度的人看到不同的事實(shí)，導(dǎo)致每個(gè)人的觀點(diǎn)完全不同，可以理解為日本版的盲人摸象。因?yàn)槊總€(gè)人所處的位置不同，以及由于位置不同所導(dǎo)致的知識和能力的局限性，導(dǎo)致對同一件事情的看法有完全不同的結(jié)論。題外話，南京彭宇撞老大媽案，法院一審判決彭宇應(yīng)該進(jìn)行賠償。結(jié)果社會(huì)公眾認(rèn)為這是老大媽碰瓷訛錢。但我看一審判決書，法官提及一審中彭宇明確承認(rèn)兩人發(fā)生了身體接觸導(dǎo)致老大媽倒地，只不過彭宇認(rèn)為是老大媽撞了彭宇，而不是彭宇撞了老大媽。在身體發(fā)生碰撞的前提下，到底是誰撞了誰？這就是個(gè)羅生門了，因?yàn)闆]有第三個(gè)旁觀者作證，只能是法官自己下決定。無論對法官的判決是否有看法，都應(yīng)該尊重法官的判決，因?yàn)樵跓o法認(rèn)定事實(shí)到底是什么的時(shí)候，誰有權(quán)力作出認(rèn)定，就應(yīng)該承認(rèn)他的認(rèn)定。否則，事件將永遠(yuǎn)都沒有結(jié)果。

正是因?yàn)閷τ诩夹g(shù)要素的認(rèn)定存在類似羅生門的不可知論，所以才有了技術(shù)欺騙術(shù)的存在空間。

專利糾紛領(lǐng)域的技術(shù)欺騙術(shù)，在兩個(gè)不同的戰(zhàn)場上有不同的表現(xiàn)形式。

在專利確權(quán)糾紛中，也就是無效宣告請求的口審現(xiàn)場中，技術(shù)欺騙術(shù)一般由行業(yè)內(nèi)的資深技術(shù)專家（也就是發(fā)明人）完成，這事基本不可能由專利代理人獨(dú)立完成，因?yàn)閷＠砣瞬惶赡芫邆淠骋粋€(gè)專門技術(shù)領(lǐng)域的深厚技術(shù)積累，不足以在技術(shù)知識上碾壓復(fù)審委造成在技術(shù)上按照自己的利益方向誤導(dǎo)復(fù)審委的結(jié)果。在無效口審中，發(fā)明人出庭的比例相對于侵權(quán)訴訟中發(fā)明人的出庭比例大多了，因?yàn)閷＠砣诵枰l(fā)明人的技術(shù)支持。

在專利侵權(quán)糾紛中，恐怕就需要由律師進(jìn)行有傾向性的誤導(dǎo)，讓法官作出對己方有利的判決。在侵權(quán)訴訟中，由于侵權(quán)訴訟的技術(shù)因素并不像無效宣告口審那么強(qiáng)烈（還是比一般的民事訴訟的技術(shù)因素強(qiáng)多了），而且發(fā)明人常?？赡芤?yàn)椴皇煜しㄍデ闆r和庭審規(guī)則而說錯(cuò)話或者說多話，發(fā)明人出庭的可能性一般不高，所以侵權(quán)訴訟中的技術(shù)欺騙術(shù)，律師參與性更大一些，但依然是由發(fā)明人主導(dǎo)。

無論在哪個(gè)戰(zhàn)場，都是由專利代理人或者律師，與發(fā)明人相互配合完成，其中發(fā)明人占主要作用，做主要工作，專利代理人或者律師起到引導(dǎo)作用。

我無法通過一個(gè)完整的案例表現(xiàn)技術(shù)欺騙術(shù)的操作，一方面是因?yàn)椴淮嬖趶氐椎募夹g(shù)欺騙術(shù)的案例，一切能被人相信的謊言，必須是像韋小寶說的，七分真三分假。大部分的內(nèi)容都是實(shí)話，但在緊要關(guān)頭說兩句謊話，事情的結(jié)論就完全不同了。另一方面我也不能把真實(shí)案例泄露出來，那是給當(dāng)事人添麻煩。

編造一個(gè)關(guān)于專利確權(quán)糾紛的簡單容易理解的技術(shù)欺騙的虛擬案例：

比如說一種物料的水洗機(jī)，用途就是清洗物料，要解決的技術(shù)問題是節(jié)省用水，技術(shù)方案是把一個(gè)較大的水龍頭替換成很多個(gè)較小的水龍頭，并進(jìn)行一定的結(jié)構(gòu)布局，多個(gè)較小的水龍頭的噴水截面積之和小于一個(gè)這個(gè)較大的水龍頭，從而在較少用水的情況下保持洗水的噴射強(qiáng)度。無效請求人認(rèn)為縮小管徑是公知常識，專利權(quán)人就開始長篇大論了?？s小噴水龍頭的出水管徑是不行的，因?yàn)楣軓降目s小，導(dǎo)致物料廢屑容易堵塞水龍頭，發(fā)明人通過多個(gè)較小的水龍頭的布局，使水流擾動(dòng)過程中遵循的規(guī)律能減少堵塞，以及其他巴拉巴拉的一大堆。但實(shí)際上，有些卻是胡扯，因?yàn)橄此强梢苑磸?fù)使用的，節(jié)省用水并不是最迫切的技術(shù)需求。已經(jīng)臟了的水的洗水效果沒那么好，但也并非不能用。發(fā)明人之所以要信口雌黃，原因就在于無效宣告請求人找到了一篇極其接近的現(xiàn)有技術(shù)，專利權(quán)岌岌可危。因此，發(fā)明人必須盡一切努力闡述自己的專利具有哪些好處，即便這個(gè)好處是根本不存在的，是技術(shù)欺騙，也總比專利被全部無效更好些。

再提供一個(gè)關(guān)于專利侵權(quán)糾紛的技術(shù)欺騙中的真實(shí)案例：

這是羅云律師的公眾號提及過的他親自辦理的關(guān)于2mm定生死的專利侵權(quán)訴訟案件，羅云律師代理被告。原告起訴被告侵權(quán)，也許是嫌麻煩，也許是經(jīng)驗(yàn)不足，原告竟然沒有購買侵權(quán)產(chǎn)品，也沒有要求法院進(jìn)行查封，在法庭辯論的時(shí)候，原告允許被告自行提供相同型號的涉案產(chǎn)品作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品，以用作與專利權(quán)利要求的比對，并且當(dāng)庭承認(rèn)被告提供的產(chǎn)品與原告認(rèn)定的侵權(quán)產(chǎn)品完全相同。在被告提供侵權(quán)產(chǎn)品的過程中，被告律師已經(jīng)與被告完成了對侵權(quán)產(chǎn)品的修改，但該修改僅僅變動(dòng)了2mm，使原告的律師在庭審的時(shí)候根本看不出來有任何變化，從而承認(rèn)了被告提供的涉案產(chǎn)品就是侵權(quán)產(chǎn)品。但這2mm就是專利是否侵權(quán)的界限，因?yàn)樵娴膶＠鞔_限定A部件安裝于B部件，但被告提供的產(chǎn)品則是A部件與B部件之間間隔了2mm，所以A部件是不可能安裝于B部件的，A部件與B部件之間不存在安裝關(guān)系，A部件是安裝在其他部件的。當(dāng)然，被告之前生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，其實(shí)已經(jīng)落入了保護(hù)范圍了，但修改之后的產(chǎn)品并沒有落入保護(hù)范圍。案件結(jié)果，毫無疑問是判決不侵權(quán)。

我認(rèn)為，馬克思主義哲學(xué)說萬事萬物都是相互連接、相互作用的，確實(shí)是至理名言。上大學(xué)的時(shí)候不以為然，那是因?yàn)闆]有豐富的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，不足以理解這些社會(huì)哲學(xué)的本質(zhì)內(nèi)涵。以此原理，你在專利確權(quán)或者專利侵權(quán)過程中所作出的技術(shù)欺騙，都有一定的可能性反作用于自己。比如一些網(wǎng)絡(luò)小說設(shè)定的環(huán)節(jié)是，金手指是主人公佩戴了一個(gè)幸運(yùn)戒指，可以隨時(shí)調(diào)節(jié)自己面對某件事情的幸運(yùn)程度，比如面對某個(gè)心儀的女生時(shí)，調(diào)高桃花運(yùn)概率，女生可能會(huì)愛上你。但這個(gè)幸運(yùn)光環(huán)同樣會(huì)在不確定的任意時(shí)間，用你的其他幸運(yùn)度彌補(bǔ)調(diào)高桃花運(yùn)所耗費(fèi)的幸運(yùn)度，也許你會(huì)在某個(gè)時(shí)間不經(jīng)意地掉進(jìn)糞坑，你調(diào)高了更多的桃花運(yùn)，你就會(huì)面對更深的糞坑。

在法律上的原理就是，禁止反言原則，你不能把這個(gè)世界上的所有便宜都占盡了，你在這方面占了便宜，你就必須在其他方面吃點(diǎn)虧，否則萬事萬物是不平衡的。你一旦做出了技術(shù)欺騙，那么這些技術(shù)欺騙就成了你專利的技術(shù)內(nèi)容的一部分。

從專利確權(quán)的角度來說，你認(rèn)為自己專利的技術(shù)方案能夠節(jié)省用水，如果有涉案產(chǎn)品也使用了相同的技術(shù)方案，但其技術(shù)目的并非為了節(jié)省用水，而是其他別的效果，那么按照專利法的侵權(quán)判定原理，法院有可能判定涉案產(chǎn)品即便包括了權(quán)利要求的全部技術(shù)特征也并不侵權(quán)，因?yàn)椴荒芙鉀Q本專利要解決的技術(shù)問題，其整體技術(shù)思路是與專利權(quán)背道而馳的。

從專利侵權(quán)的角度說，你做出了2mm的改進(jìn)，但這種改進(jìn)對于你產(chǎn)品的技術(shù)效果與運(yùn)行可靠度的影響，是不可預(yù)料的。雖然，通過技術(shù)欺騙逃過了專利侵權(quán)訴訟的天劫，但之后的天劫在哪里，誰都不知道。當(dāng)然也可能之后沒有天劫了，但也有可能出現(xiàn)其他的天劫。

技術(shù)欺騙術(shù)總的來說是采用一種誤導(dǎo)性的手段影響有權(quán)力作出最終決定的中間裁判者的技巧，這與庭審可視化、領(lǐng)導(dǎo)遞條子、輿論挾持、直接拿錢砸，是同樣的目的。每個(gè)庭審當(dāng)事人在糾紛處理過程中，都或多或少地有不實(shí)之言，每個(gè)訴訟代理人在庭審過程中都有由于立場不同所作出的虛假陳述。

在專利糾紛中，發(fā)明人在技術(shù)水平上顯著高于復(fù)審委員會(huì)或者法官，所以利用自己的專業(yè)技術(shù)知識忽悠忽悠，這是成本最低，效果最好的手段了。法律基本沒有規(guī)定虛假陳述的法律責(zé)任，這就是技術(shù)欺騙術(shù)可以橫行的法律基礎(chǔ)。

來源：IPRdaily

作者： 李銀惠  專利神教掌門

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