張?jiān)旅返纳虡?biāo)文｜審理商標(biāo)駁回復(fù)審案件時(shí)，作為審查員的我考慮了什么？

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作者：張?jiān)旅? 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì) IPRdaily特約作者

原標(biāo)題：張?jiān)旅返纳虡?biāo)文｜審理商標(biāo)駁回復(fù)審案件時(shí)，作為審查員的我考慮了什么？

首先說(shuō)明一點(diǎn)，這篇文字只是想介紹一下我本人在審理以相對(duì)理由駁回的商標(biāo)駁回復(fù)審案件時(shí)的一點(diǎn)思路，不探討理論問(wèn)題，盡管審查員一定是在理論指導(dǎo)下審理案件的。

一件商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被商標(biāo)局駁回了，（這里需要說(shuō)明的是，現(xiàn)在的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的初步審查工作由商標(biāo)審查協(xié)作中心負(fù)責(zé)，雖然決定書(shū)蓋的章是商標(biāo)局的。）

申請(qǐng)人選擇到商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，一般意味著申請(qǐng)人認(rèn)為該商標(biāo)有特殊之處，屬于審查標(biāo)準(zhǔn)中“但是”的范圍。

法律設(shè)計(jì)駁回復(fù)審程序，也是為了給商標(biāo)注冊(cè)人一個(gè)救濟(jì)的途徑，多一次能夠獲準(zhǔn)初步審定的機(jī)會(huì)，而不是多一次被駁回的機(jī)會(huì)。

所以，我認(rèn)為每一件商標(biāo)駁回復(fù)審案件都是個(gè)案。

審理商標(biāo)駁回復(fù)審案件要盡可能考慮該案中的特殊情形，努力讓審理結(jié)果符合客觀實(shí)際，即在消費(fèi)者混淆可能性較低的情形下，讓真正使用商標(biāo)的人擁有注冊(cè)商標(biāo)。

而又因?yàn)槊恳患虡?biāo)的駁回理由不一樣，復(fù)審理由不一樣，商標(biāo)的使用情況不一樣，所以基本上一件商標(biāo)案件的審理結(jié)果很難成為另一件商標(biāo)案件審理的依據(jù)。

盡管實(shí)踐中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)再三強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：案情接近的案件審理結(jié)果要盡量保持一致。所以，在審理案件時(shí)審查員做的第一件事情是查詢前案，實(shí)話說(shuō)這個(gè)工作量也挺大。

不過(guò)，這里不討論前案的問(wèn)題，只介紹下作為審查員，我在審理一件不涉及絕對(duì)理由的駁回復(fù)審商標(biāo)案件時(shí)，會(huì)考慮什么呢？起碼包括以下幾個(gè)因素：

1、申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度；

2、申請(qǐng)人使用申請(qǐng)商標(biāo)的原因；

3、申請(qǐng)商標(biāo)是否與申請(qǐng)人名稱一致；

4、申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)使用商品的是否有所區(qū)別（同一類似小組的商品也是有區(qū)別的）；

5、申請(qǐng)商標(biāo)指定商品是否屬于申請(qǐng)人主營(yíng)業(yè)務(wù)（判斷申請(qǐng)商標(biāo)對(duì)申請(qǐng)人的重要程度）；

6、申請(qǐng)商標(biāo)實(shí)際使用情形，是否與申請(qǐng)人建立較為緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系；

7、引證商標(biāo)是否與引證商標(biāo)所有人名稱一致；

8、引證商標(biāo)指定商品是否為引證商標(biāo)所有人主營(yíng)業(yè)務(wù)，引證商標(biāo)是否為防御性商標(biāo)。

可以看出，這里的很多因素都不會(huì)體現(xiàn)在駁回復(fù)審決定書(shū)中，而且很多因素主觀性都很強(qiáng)，比如，引證商標(biāo)指定商品是否為引證商標(biāo)所有人主營(yíng)業(yè)務(wù)，引證商標(biāo)是否為防御性商標(biāo)。我確實(shí)沒(méi)法確切知道這個(gè)，因?yàn)橐C商標(biāo)所有人并沒(méi)有參與到駁回復(fù)審案件中。

但我想蒙牛公司很可能不會(huì)在玻璃加工機(jī)商品上使用“蒙牛”商標(biāo)。如果此時(shí)的申請(qǐng)商標(biāo)是“蒙樂(lè)?！鄙虡?biāo)（這個(gè)商標(biāo)是我隨手編的），那么實(shí)踐中在玻璃加工機(jī)商品上消費(fèi)者混淆的可能性就很小。但如果兩商標(biāo)并存使用在奶制品上，混淆的可能性就很大。

所以，有時(shí)我會(huì)上網(wǎng)搜索一下引證商標(biāo)的使用狀況，雖然審查員上網(wǎng)查到的資料通常不能作為審理案件的依據(jù)，但我還是這么做了，目的就是盡可能地讓自己內(nèi)心確信地初步審定一件駁回復(fù)審的商標(biāo)。

還是舉個(gè)例子吧，這是個(gè)真實(shí)的案例。申請(qǐng)商標(biāo)為“諸夏zhuxia"，申請(qǐng)人為諸夏公司，指定使用服務(wù)為廣告、人事管理咨詢等項(xiàng)目，引證商標(biāo)為"zhuxia trade"，引證商標(biāo)所有人為竹下貿(mào)易有限公司。

該案中，雖然申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的拼音相同，且引證商標(biāo)亦可能對(duì)應(yīng)漢字為“諸夏”，但引證商標(biāo)所有人為竹下公司，我認(rèn)為其對(duì)應(yīng)漢字更可能為“竹下”（不要和我討論其可能根本沒(méi)有對(duì)應(yīng)漢字，這一點(diǎn)我知道），同時(shí)申請(qǐng)人名稱與申請(qǐng)商標(biāo)相同，申請(qǐng)人提交的證據(jù)足以證明其為誠(chéng)信使用，而且使用在服務(wù)上消費(fèi)者一般會(huì)施以的注意力較強(qiáng)，混淆的可能性較小，所以，合議組審理結(jié)果是對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以初步審定。

如果本案中申請(qǐng)人為注冊(cè)在香港某樓某室的法國(guó)巴黎某某竹下公司，結(jié)果可能就會(huì)被駁回了，當(dāng)然駁回決定書(shū)里也不會(huì)寫這個(gè)原因。

寫這篇文字真是費(fèi)勁，因?yàn)椴幌胗懻?，而顯然我的一些做法與某些天生就代表正確的判決書(shū)中的觀點(diǎn)有些不同。特別是多年的實(shí)踐讓我認(rèn)識(shí)到，“近似商標(biāo)”、“類似商品”、“混淆的可能性”、“可能損害”等等概念無(wú)論怎么爭(zhēng)論，無(wú)論達(dá)成多少理論上的共識(shí)，在具體案件中都很少能讓所有參與者心服口服地認(rèn)同。

我相信討論永遠(yuǎn)有意義，只是我不想討論。

我只知道在已經(jīng)有1000多萬(wàn)在先注冊(cè)商標(biāo)的情形下，在后商標(biāo)申請(qǐng)人很難找出一個(gè)完全不同于他人的標(biāo)識(shí)，而這1000 多萬(wàn)注冊(cè)商標(biāo)中又有相當(dāng)一部分是不使用的，是享有權(quán)利的“死”商標(biāo)。（別和我討論這些“死”商標(biāo)隨時(shí)可能因使用而復(fù)活，我知道這一點(diǎn)。）

既然商標(biāo)審查其實(shí)審查的是可能性，兩害相權(quán)取其輕，最好的選擇大概是：盡可能地少讓“死”商標(biāo)擋住“活”商標(biāo)的活路。所以我寧愿相信在商標(biāo)申請(qǐng)人能夠證明其誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)且實(shí)際使用申請(qǐng)商標(biāo)的前提下，并存幾件看起來(lái)有點(diǎn)像的商標(biāo)，在實(shí)踐中導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的可能性也很小，損害在先商標(biāo)權(quán)利人的利益的可能性也很小。

雖然以我的了解，目前在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，做出駁回決定的案件還是大多數(shù)，這倒也可以說(shuō)明商標(biāo)審查協(xié)作中心、商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是一致的。

最后誠(chéng)懇說(shuō)明：雖然我一再表明不想討論，但我歡迎您自由留言說(shuō)出您的看法、建議、批評(píng)，我真的很想聽(tīng)聽(tīng)，我也一直在認(rèn)真聽(tīng)。