為啥倩女幽魂ONLINE及圖商標不能注冊，今日頭條商標就能？

2000多年前，孔子曾說過“不患寡而患不均”，大意是不擔心貧窮，而擔心財富不均。也有解釋說這里的“均”不是指簡單的平均，而是指“各得其所”。在此基礎上，還有人指出這句話蘊含著公平正義的思想，即在公正的分配制度下得到自己應得的份額。如果順著這個思路延伸的話，是不是也能解讀出“基本相同的案件應該得到基本相同的審理結果”這層意思呢？這無疑是公平正義的精神在案件審理中的具體體現(xiàn)。

初看“今日頭條”案和“倩女幽魂”案的相關報道，基于老百姓的常識，我們可能會有些疑惑：為什么今日頭條商標可以注冊，而倩女幽魂商標就不能注冊呢？另外，似乎有這樣一種意味蘊含在其中：今日頭條商標能夠獲準注冊是因為其經(jīng)使用獲得的知名度，而倩女幽魂商標不能注冊恰恰也是因為其經(jīng)使用獲得的知名度。這能不讓人犯迷糊么？帶著這些問題，筆者結合《商標法》及相關司法解釋的規(guī)定和司法實踐中的做法，談談自己的認識。

根據(jù)《商標法》的規(guī)定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。但是，商品的通用名稱、圖形、型號等缺乏顯著特征的標志，經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定具有顯著特征。

在“今日頭條”案中，法院判決指出：“今日頭條”作為引擎產(chǎn)品、“頭條號”作為互聯(lián)網(wǎng)的信息發(fā)布平臺，均為北京字節(jié)跳動公司所有，該公司提交的相關公證書、檢索資料、廣告服務協(xié)議與發(fā)票等證據(jù)證明了今日頭條商標的可注冊性。

但是，在“倩女幽魂”案中，法院指出，網(wǎng)易公司推出了名為“倩女幽魂”的系列網(wǎng)絡游戲，并經(jīng)長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度。若將倩女幽魂ONLINE及圖商標使用在“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務上，相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務提供者加以識別。也就是說，在該案中，“倩女幽魂”經(jīng)過使用獲得的知名度反而對其申請注冊商標起到了阻礙作用。

那么，究竟該如何認識兩案中體現(xiàn)出的這種“差異”呢？筆者分四個方面進行解讀。

一、兩案裁判的核心差異

雖然筆者將“今日頭條”案和“倩女幽魂”案放在一起討論，但認真閱讀兩份判決書過后，我們會發(fā)現(xiàn)，這兩起案件還是存在很大差異的，至少從兩案裁判者的角度來看是這樣的。

在“今日頭條”案中，關于顯著特征的適用條款是《商標法》第十一條第一款第（二）項，其核心判理在于：今日頭條商標指定使用的廣告設計、廣告、通過網(wǎng)站提供商業(yè)信息、替他人推銷等服務項目與“今日頭條”的含義關聯(lián)性較遠，商評委認為該商標直接表示了前述服務的內(nèi)容缺乏事實依據(jù)。

而在“倩女幽魂”案中，其適用條款是《商標法》第十一條第一款第（三）項，其核心判理在于：倩女幽魂ONLINE及圖商標使用在“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務上，相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務提供者加以識別。

也就是說，“今日頭條”案的關鍵是今日頭條商標本身與其指定使用服務的關聯(lián)性較遠，不存在《商標法》第十一條第一款第（二）項中所指“僅直接表示”的描述性關系，而“倩女幽魂”案的核心卻在于“倩女幽魂”因作為游戲名稱使用而產(chǎn)生的知名度導致相關公眾容易將其作為在線游戲或服務的名稱或內(nèi)容。

因此，站在兩案裁判者的角度來看，兩案并非“同案”，自然也就不存在“同判”。

二、商品名稱是否均不能起到識別商品提供者的作用

正如筆者所指出的，前述“核心差異”是站在兩案裁判者的角度作出的論述。那么，兩案的判決是不是就不存在可探討的地方呢？筆者并不這么認為。例如，“倩女幽魂”案中，法院認為相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內(nèi)容，而不是將其作為服務提供者加以識別。抽象一下的話，該論述可以轉換為，特定標志如果易被認定為商品或者服務的名稱，則該標志不能起到識別商品或者服務提供者的作用。

那么，該抽象過后的結論是否正確呢？

關于商品名稱與商標注冊的關系，《商標法》第十一條第一款第（一）項規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志不得作為商標注冊。也就是說，并非所有的商品名稱均不能獲準注冊為商標，而僅僅是商品的通用名稱不能作為商標注冊。之所以對商品的通用名稱作出這一限制，是因為商品的通用名稱已經(jīng)和商品合二為一了，不能起到識別商品提供者的作用。

那么，通用名稱以外的其他商品名稱能否注冊為商標呢？

商標是用于識別商品或者服務來源的標志。對于商標的識別作用，在我國《商標法》中采取了類似“概括授權”+“例外排除”的方式予以規(guī)定。一方面，《商標法》第八條規(guī)定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”均可作為商標申請注冊；另一方面，《商標法》第十一條第一款規(guī)定，“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”以及“其他缺乏顯著特征”的標志不得作為商標注冊。也就是說，對于普通商標（系在相對“立體商標”的意義上使用該概念）而言，特定標志只要不存在《商標法》第十一條第一款涵蓋的缺乏顯著特征的情形，即可推定其具備顯著特征。該“其他缺乏顯著特征”的標志，指的就是《商標法》第十一條第一款第（一）、（二）項以外的依照社會通常觀念其本身或者作為商標使用在指定使用商品上不具備表示商品來源作用的標志。例如，過于簡單的線條，普通幾何圖形，過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，一個或者兩個普通表現(xiàn)形式的字母等。特定標志如果能夠起到起到識別商品或者服務來源的作用，則應該認定該標志具備申請商標注冊的顯著特征。

因此，筆者認為，即使特定標志易使相關公眾認定為商品或者服務的名稱，只要其并非商品或服務的通用名稱，則不能絕對地認定其不能起到識別商品或者服務提供者的作用。在滿足可識別性的條件下，該標志仍然可以獲準注冊為商標。

三、在先生效判決對在后判決的效力

在“倩女幽魂”案中，筆者覺得還有一個關鍵因素影響著判決結果，那就是在先生效的判決。

北京市第一中級人民法院在2012年9月20日就網(wǎng)易公司針對倩女幽魂online商標訴商標評審委員會的商標駁回復審行政糾紛一案而作出的（2012）一中知行初字第1511號判決中，認定倩女幽魂online商標與所指定使用的服務聯(lián)系過于緊密，其在所指定的服務上不具有顯著性。

北京市高級人民法院作出的（2012）高行終字第1702號判決維持了前案一審的判決結果，亦認定：倩女幽魂online商標與網(wǎng)易公司推出的一款網(wǎng)絡游戲名稱相同，其使用在“教育信息、組織教育或娛樂競賽”等服務上，易使相關公眾作為網(wǎng)絡游戲名稱識別，而不會使消費者對應到某個服務者，因此一審法院和商評委認定該商標與所指定使用的服務聯(lián)系過于緊密，在所指定的服務上不具有顯著性是恰當?shù)摹?/p>

在“倩女幽魂”案中，一審法院認為，該案與前案均為商標駁回復審行政糾紛，倩女幽魂ONLINE及圖商標與前案中的倩女幽魂online商標基本相同，指定使用的服務類別也都是第41類的“教育信息、組織教育或娛樂競賽、在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務，故對此種商標申請注冊的審查認定，應當與上級法院的在先生效判決保持一致，即倩女幽魂ONLINE及圖商標指定使用在第41類的“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務上缺乏顯著性，構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所述的不得作為商標注冊的情形。

四、兩案中是否隱含在先權利的裁判理念

除上述相關分析外，兩案判決還有一些引起筆者興趣的地方。例如，在“今日頭條”案中，法院“判理”部分記載的“‘今日頭條’作為引擎產(chǎn)品、‘頭條號’作為互聯(lián)網(wǎng)的信息發(fā)布平臺，均為北京字節(jié)跳動公司所有”的內(nèi)容；在“倩女幽魂”案中，法院“判理”部分記載的“‘倩女幽魂’最初為電影、電視劇名稱，后網(wǎng)易公司推出了名為‘倩女幽魂’的系列網(wǎng)絡游戲，并經(jīng)長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度”的內(nèi)容。

這兩段話是什么意思？如果只看法律適用的話，不論是“今日頭條”案中的《商標法》第十一條第一款第（二）項還是“倩女幽魂”案中的《商標法》第十一條第一款第（三）項，均與相關引擎或者游戲產(chǎn)品由誰開發(fā)、所有沒有關系，而只需要判斷該特定標志是否具有可識別性即可。

但是，筆者感覺，在“今日頭條”案和“倩女幽魂”案中，其法律適用雖然是《商標法》關于顯著性的規(guī)定，但裁判者似乎也隱含著一定的在先權利的裁判理念。當然，這種“隱含”是通過具體的法律條款的適用來得以呈現(xiàn)的。