創(chuàng)作自由VS投資保護(hù)：對天下霸唱《摸金校尉》侵權(quán)案的評論

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來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：田君露   蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊律師

原標(biāo)題：創(chuàng)作自由VS投資保護(hù)：對天下霸唱《摸金校尉》侵權(quán)案的評論

《鬼吹燈》系列作品糾紛，不僅讓盜墓迷們一頭霧水，也在知產(chǎn)界引起了紛爭。

2007年1月18日，天下霸唱（本名張牧野）與上海玄霆娛樂信息科技有限公司（下稱"玄霆公司"）簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議，將其創(chuàng)作的《鬼吹燈》系列作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給該公司。同時，在協(xié)議中約定，對天下霸唱使用其本名或筆名進(jìn)行同題材作品的創(chuàng)作行為進(jìn)行了限制。玄霆公司在受讓《鬼吹燈》著作權(quán)后，借助起點(diǎn)中文網(wǎng)的影響力和玄霆公司的版權(quán)運(yùn)營，使《鬼吹燈》成為極具知名度的文學(xué)作品。

2015年9月30日，根據(jù)《鬼吹燈I》中《精絕古城》改編的電影《九層妖塔》上映；2015年12月18日，根據(jù)《鬼吹燈II》改編的電影《鬼吹燈之尋龍訣》上映，兩部作品均獲得了熱烈反響。

然而，天下霸唱再次使用該筆名創(chuàng)作小說《摸金校尉之九幽將軍》（下稱《摸金校尉》），并將該作品著作權(quán)授權(quán)給新華先鋒傳媒等公司。2015年12月1日，《摸金校尉》開始在全國各大書店和網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上市銷售。2015年12月21日，玄霆公司以侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛為由，將天下霸唱與新華先鋒傳媒等公司訴至法院，該案目前正在審理當(dāng)中。

本案實質(zhì)是一起極為復(fù)雜的民事案件，核心在于如何平衡創(chuàng)作自由與投資保護(hù)之間的利益，還涉及合同條款的解釋，請求權(quán)順位的選擇，署名權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，侵權(quán)認(rèn)定等諸多問題，以下將就上述問題分別述之：

合同漏洞的填補(bǔ)     

案件中，天下霸唱在與玄霆公司所簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，"在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標(biāo)題。"

從該條約定來看，對天下霸唱使用其本名及筆名創(chuàng)作進(jìn)行了限制。但是，這種限制的程度如何，能否禁止再創(chuàng)作《鬼吹燈》同類題材作品，就成為最為核心的爭議焦點(diǎn)。

應(yīng)當(dāng)說，合同雙方對此約定不明確，這就涉及對合同條款的漏洞填補(bǔ)及有效解釋。

關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)，《合同法》第六十一條就規(guī)定："合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。"

這些相關(guān)條款，實質(zhì)就是本案合同中對再創(chuàng)作權(quán)利的限制條款，這又涉及到如何運(yùn)用合同解釋學(xué)進(jìn)一步明確相關(guān)條款。就本案而言，站在合同解釋學(xué)立場，可以結(jié)合合同中有關(guān)條款，以訂立合同的目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。

雙方訂立該條款的目的在于，防止天下霸唱再創(chuàng)作其他《鬼吹燈》題材作品，進(jìn)而產(chǎn)生新的競爭主體，與其分食作品后續(xù)開發(fā)市場，造成消費(fèi)者的混淆與誤認(rèn)，從而損害玄霆公司投資利益。

比如，在本案中，天下霸唱利用原作品人物形象再創(chuàng)作《摸金校尉》，就有可能造成消費(fèi)者混淆，從而違背了合同約定。

需要進(jìn)一步探討的是，本案中的這一條款是否完全限制了天下霸唱的創(chuàng)作自由？事實并非如此。上述條款僅是為了防止天下霸唱類似產(chǎn)品造成文化市場的混淆。如果天下霸唱再創(chuàng)作行為未造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆與誤認(rèn)，則不受限制。

請求權(quán)順位的選擇     

本案中既涉及到天下霸唱的違約問題，又涉及到是否構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)請求權(quán)順位的選擇原理，應(yīng)優(yōu)先選擇違約請求權(quán)，而不能選擇侵權(quán)請求權(quán)，除非兩者存在競合情形。

所謂的競合是指行為人實施的某一違法行為具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征,從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。［1］在合同領(lǐng)域，加害給付行為的出現(xiàn)，便產(chǎn)生了違約與侵權(quán)的競合。

本案中，玄霆公司從天下霸唱手中購得《鬼吹燈》著作權(quán)，并斥巨資進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營，正是為了防止相同或類似作品造成消費(fèi)者混淆，分食其市場，才特意在合同中對天下霸唱創(chuàng)作自由進(jìn)行限制。對此，如果天下霸唱明知其應(yīng)當(dāng)遵守合同約定，卻仍然再次創(chuàng)作，造成市場混淆，屬于違反禁止性義務(wù)的行為，構(gòu)成加害給付。

因此，玄霆公司既可以選擇起訴天下霸唱的違約行為，也可以起訴侵權(quán)行為。

從這個意義上講，可以不必過于關(guān)注《摸金校尉》與《鬼吹燈》是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。天下霸唱加害給付的行為，侵害了玄霆公司不正當(dāng)競爭權(quán)利。即使也侵害了著作權(quán)，不正當(dāng)競爭權(quán)要更加容易被認(rèn)定。  

署名權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)     

署名權(quán)作為作者的一種人身性權(quán)利，與作者的人格緊密關(guān)聯(lián)，包括表明作者身份與在作品上署名兩部分權(quán)利。

根據(jù)著作權(quán)法第九條第三款的規(guī)定："著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬"，該條規(guī)定并未涉及署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因此，通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，署名權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。

正是基于署名權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，天下霸唱與玄霆公司所簽訂的協(xié)議中對署名權(quán)的限制是非法和無效的。

然而，署名權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的立法本意在于，通過署名權(quán)來確認(rèn)作者的創(chuàng)作事實，使社會大眾通過署名權(quán)獲知作者身份與作品來源；如果允許署名權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，將會涌現(xiàn)一大批李代桃僵的現(xiàn)象，從而對讀者產(chǎn)生欺騙性，不利于正常的文化傳播和交流，甚至擾亂社會秩序，與民法和著作權(quán)法的基本原則相悖。［2］

但是，本案并不涉及對署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓，《鬼吹燈》系列作品依然署名天下霸唱，只是對其他作品署名權(quán)進(jìn)行了限制。

著作權(quán)本質(zhì)是市場競爭法，是通過保護(hù)作者權(quán)利的方式，保護(hù)投資者利益，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)繁榮。本案中，玄霆公司花費(fèi)大量的財力物力，對其已獲版權(quán)的《鬼吹燈》作品進(jìn)行開發(fā)，如果允許以天下霸唱的署名再次創(chuàng)作同類題材，可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，使投資利益遭受損害。

因此，我們認(rèn)為，從著作權(quán)法的立法宗旨出發(fā)，對天下霸唱署名權(quán)限制并無不可。  

侵權(quán)行為的判定     

本案中，如果能夠明確天下霸唱違反合同約定，構(gòu)成加害給付行為。那么，對新華先鋒傳媒等其他主體侵權(quán)行為的判定，應(yīng)當(dāng)以對該合同是否履行了必要審核義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，即新華先鋒傳媒等其他主體，明知或應(yīng)當(dāng)知道天下霸唱的加害行為，就應(yīng)該認(rèn)為其沒有盡到必要的審核義務(wù)。

所謂必要的審核義務(wù)，應(yīng)當(dāng)站在市場上善意經(jīng)營者的角度，既讓其盡到一個正常經(jīng)營者注意義務(wù)，又防止經(jīng)營風(fēng)險出現(xiàn)。就本案而言，新華先鋒傳媒等公司在與天下霸唱簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)知道天下霸唱與玄霆公司之間存在協(xié)議，并有義務(wù)對該協(xié)議進(jìn)行審核。如果天下霸唱再次創(chuàng)作的行為構(gòu)成侵權(quán)，可以推定新華先鋒傳媒等公司未盡到必要的審核義務(wù)。

也應(yīng)當(dāng)提及的是，新華先鋒傳媒等公司在獲取《摸金校尉》著作權(quán)后，出版發(fā)行并銷售該作品，并在宣傳中大肆渲染該作品與《鬼吹燈》作品的關(guān)系，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，則另外構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

知識產(chǎn)權(quán)既是一種私權(quán)，也具有公共政策屬性。本質(zhì)上講，只有協(xié)調(diào)好創(chuàng)作自由和投資保護(hù)之間的利益平衡，才能真正促進(jìn)文化繁榮及產(chǎn)業(yè)發(fā)展。本案發(fā)生在“IP”劇投資火熱的大背景之下，如何平衡好各方利益，需要高超的司法技巧和智慧。

注釋：         

[1]參見王利明：《論違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合》，法學(xué)評論，1988年04期。

[2]參見劉春田主編：《以案說法：知識產(chǎn)權(quán)法篇》，中國人民大學(xué)出版社2006年10月版，第40頁。

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作者：田君露   蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊律師

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校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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