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作者：林威
原標(biāo)題：非誠(chéng)勿擾案的實(shí)體和程序問(wèn)題分析
2016年12月26日廣東高院對(duì)非誠(chéng)勿擾案做出一錘定音的判決。廣東高院認(rèn)為：（1）江蘇電視臺(tái)對(duì)被訴標(biāo)識(shí)的使用屬于商標(biāo)性使用；（2）雖然被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)在客觀要素上相近似，但兩者用于不同的服務(wù)類別，也不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，江蘇電視臺(tái)在電視文娛節(jié)目上使用被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)，并不構(gòu)成對(duì)金阿歡涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。致此歷時(shí)四年的非誠(chéng)勿擾案終于落下帷幕，但其中存在的諸多問(wèn)題仍然需要討論。筆者花費(fèi)了不少精力就相關(guān)問(wèn)題作出了相應(yīng)的梳理和探究。
通過(guò)對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行梳理，其中主要涉及以下問(wèn)題，在此須一一進(jìn)行討論，方能對(duì)相關(guān)案件作出準(zhǔn)確的理解和判斷。
一審法院認(rèn)定：“原告的文字商標(biāo)’‘非誠(chéng)勿擾’與被告江蘇臺(tái)電視節(jié)目的名稱‘非誠(chéng)勿擾’是相同的。因此，兩者的商標(biāo)是相同的。關(guān)鍵在于兩者對(duì)應(yīng)的商品是否屬于同類商品?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[1]并沒(méi)有審理或者沒(méi)有論證被告方使用的上述標(biāo)識(shí)是否與原告商標(biāo)標(biāo)識(shí)的相同近似的問(wèn)題。
二審法院也認(rèn)為：“原審法院認(rèn)定江蘇臺(tái)電視節(jié)目的名稱‘非誠(chéng)勿擾’與金阿歡的文字商標(biāo)非誠(chéng)勿擾相同，江蘇電視臺(tái)使用‘非誠(chéng)勿擾’為商標(biāo)性使用。上訴人和被上訴人均無(wú)異議，本院不再贅述。”[2]故而兩審法院均并未對(duì)被告方使用的上述標(biāo)識(shí)進(jìn)行審理，二審法院最終也僅僅就被告方節(jié)目名稱判決停止使用。而無(wú)論是金阿歡的上訴理由還是江蘇衛(wèi)視的再審請(qǐng)求也是圍繞著被告方的節(jié)目名稱提出的，并未對(duì)上述標(biāo)識(shí)的是否侵權(quán)的問(wèn)題作出請(qǐng)求。
而再審法院則作出了不同的認(rèn)定：“本院另查明，金阿歡在本案所主張保護(hù)的涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)系以繁體字與美術(shù)形態(tài)顯示的文字商標(biāo)。而金阿歡在一、二審的庭審和代理詞中明確主張，江蘇電視臺(tái)在被訴節(jié)目中使用的被訴‘非誠(chéng)勿擾’標(biāo)識(shí)主要體現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是‘非誠(chéng)勿擾’純文字標(biāo)識(shí)；二是即‘非誠(chéng)勿擾’文字與女性剪影組合的圖文標(biāo)識(shí)。 ”[3]這實(shí)際上較一審二審的審理范圍予以擴(kuò)大，其擴(kuò)大的邏輯是原告方在一審、二審的庭審和代理詞的存在相應(yīng)的明確主張。民事訴訟法第二百條第（十一）項(xiàng)規(guī)定， 當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的。但是本案中金阿歡并沒(méi)有以此條提起再審，而法院的再審程序是由江蘇衛(wèi)視提起的，其審理范圍原則上應(yīng)該是江蘇衛(wèi)視提起的再審理由是否成立。再審法院在論證中使用被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)這個(gè)詞將節(jié)目名稱和上述圖文標(biāo)識(shí)予以概括，并作出判決，這種做法也有悖于司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第（五）項(xiàng)規(guī)定，人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)第一審人民法院有下列嚴(yán)重違反法定程序情形之一的，可以依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷原判決，發(fā)回第一審人民法院重審：原判決、裁定遺漏訴訟請(qǐng)求的。這實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人就人民法院遺漏的訴訟請(qǐng)求的上訴權(quán)做出的保障，因此再審法院的正當(dāng)做法應(yīng)當(dāng)是撤銷原判，發(fā)回一審法院重審或者由于金阿歡對(duì)此并沒(méi)以提起異議，僅僅原審部分做出裁判。
但是法院采取了一種矛盾的處理方式，即間接認(rèn)定遺漏訴訟請(qǐng)求，又自己徑行做出裁判，無(wú)疑會(huì)容易引起爭(zhēng)議，甚至可能導(dǎo)致裁判文書的效力的不穩(wěn)定性。
上述審理范圍的這種差異在判決書中得到了體現(xiàn)，一審和二審法院認(rèn)定的第一點(diǎn)都是說(shuō)江蘇衛(wèi)視的欄目名稱“非誠(chéng)勿擾”屬于商標(biāo)性使用，再審法院則直接指出被告方對(duì)“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)的使用是商標(biāo)性使用。判斷侵權(quán)，首先需要解決的問(wèn)題是江蘇衛(wèi)視對(duì)“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)的是否是商標(biāo)性使用。也就是說(shuō)，只有在構(gòu)成商標(biāo)性使用的前提下才能繼續(xù)認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于“非誠(chéng)勿擾”的純文字標(biāo)識(shí)而言其具有節(jié)目名稱的性質(zhì)，因此問(wèn)題會(huì)相對(duì)其圖文標(biāo)識(shí)更為復(fù)雜，本文目前就“非誠(chéng)勿擾”的純文字標(biāo)識(shí)以及圖文標(biāo)識(shí)分別予以討論是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。
2.2.1 “非誠(chéng)勿擾”的純文字標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用問(wèn)題
對(duì)于“非誠(chéng)勿擾”的純文字標(biāo)識(shí)，一審、二審即再審法院都認(rèn)為其構(gòu)成商標(biāo)性使用。一審法院的論證如下：“非誠(chéng)勿擾”既是被告江蘇臺(tái)電視節(jié)目的名稱，也是一種商標(biāo)，一種服務(wù)商標(biāo)。如果僅僅將“非誠(chéng)勿擾”定性為節(jié)目名稱，而不承認(rèn)其具有標(biāo)識(shí)服務(wù)來(lái)源的功能，與大量節(jié)目名稱注冊(cè)為商標(biāo)（包括被告江蘇電視臺(tái)也將電視節(jié)目名稱注冊(cè)為商標(biāo)）的客觀事實(shí)不相符，與被告江蘇電視臺(tái)在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠(chéng)勿擾”并且進(jìn)行廣告招商等客觀事實(shí)不相符。因此，被告江蘇電視臺(tái)使用“非誠(chéng)勿擾”是商標(biāo)性使用。二審法院以雙方無(wú)異議為由未做論證。一審法院的邏輯是：（1）大量節(jié)目名稱注冊(cè)為商標(biāo)（包括被告江蘇電視臺(tái)也將電視節(jié)目名稱注冊(cè)為商標(biāo)）；（2）江蘇電視臺(tái)在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠(chéng)勿擾”并且進(jìn)行廣告招商，所以其是商標(biāo)性使用。按照一審法院的理解節(jié)目名稱的可商標(biāo)性+反復(fù)突出使用并廣告招商即構(gòu)成商標(biāo)性使用。
問(wèn)題還得回到商標(biāo)性使用的概念上來(lái)。商標(biāo)性使用的前提是標(biāo)識(shí)顯著性和主觀上作為商標(biāo)使用的目的。在本案中應(yīng)當(dāng)討論的是江蘇衛(wèi)視的“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目名稱的可商標(biāo)性或者顯著性的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題的結(jié)論決定著這個(gè)標(biāo)識(shí)是否具備顯著性。一審法院僅僅論證大量電視節(jié)目名稱注冊(cè)商標(biāo)，是無(wú)法推出“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目名稱具備標(biāo)識(shí)顯著性的結(jié)論的。如果這種邏輯和結(jié)論成立，那么豈不是所有的電視節(jié)目名稱都具有標(biāo)識(shí)顯著性。比如北京衛(wèi)視的《檔案》節(jié)目，在一審法院邏輯之下，豈不是“檔案”這個(gè)詞具備了標(biāo)識(shí)顯著性。
法院論證江蘇衛(wèi)視反復(fù)突出使用“非誠(chéng)勿擾”并廣告招商來(lái)證明被告方主觀上具有商標(biāo)性使用的目的。這點(diǎn)同樣值得商榷。“非誠(chéng)勿擾”作為節(jié)目的名稱，其反復(fù)突出使用實(shí)際上是不可避免的，對(duì)于廣告招商的需要也是不可避免的提及。一審法院論證時(shí)實(shí)際上沒(méi)有將不可避免的使用這部分予以排除或者過(guò)濾，就超出的部分予以說(shuō)理論證。因此商標(biāo)性使用的第二個(gè)前提（主觀上作為商標(biāo)使用的目的）很難成立。
與本案鮮明對(duì)著的是，在“如果愛(ài)”案中，武漢中院則認(rèn)定“如果愛(ài)”作為節(jié)目名稱屬于敘述性使用，即直接體現(xiàn)電視節(jié)目的風(fēng)格和特點(diǎn)[4]。因此一審法院的論證非常不充分。
至于二審為何雙方對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有異議。筆者認(rèn)為一審法院雖然認(rèn)定了對(duì)節(jié)目名稱的商標(biāo)性使用，但是終局作出了有利于被告的裁判，故被告并未上訴，在二審中被告基于自身利益的考慮選擇了維護(hù)一審裁判。
再審法院則認(rèn)為：江蘇電視臺(tái)對(duì)被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)的使用，并非僅僅為概括具體電視節(jié)目?jī)?nèi)容而進(jìn)行的描述性使用，而是反復(fù)多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場(chǎng)宣傳等商業(yè)活動(dòng)中單獨(dú)使用或突出使用，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標(biāo)識(shí)更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨(dú)特性，這顯然超出對(duì)節(jié)目或者作品內(nèi)容進(jìn)行描述性使用所必需的范圍和通常認(rèn)知，具備了區(qū)分商品/服務(wù)的功能。隨著該節(jié)目持續(xù)熱播及廣告宣傳，被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)已具有較強(qiáng)顯著性，相關(guān)公眾看到被訴標(biāo)識(shí)，將聯(lián)想到該電視節(jié)目及其提供者江蘇電視臺(tái)下屬江蘇衛(wèi)視，客觀上起到了指示商品/服務(wù)來(lái)源的作用。而且，江蘇電視臺(tái)在不少?gòu)V告中，將被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)與“江蘇衛(wèi)視”臺(tái)標(biāo)、“途?！薄ⅰ绊n束”等品牌標(biāo)識(shí)并列進(jìn)行宣傳，在再審審查程序中提交的證據(jù)表明江蘇電視臺(tái)曾就該標(biāo)識(shí)的使用向華誼公司謀求商標(biāo)授權(quán)，以上均直接反映江蘇電視臺(tái)主觀上亦存在將被訴標(biāo)識(shí)作為識(shí)別來(lái)源的商標(biāo)使用、作為品牌而進(jìn)行維護(hù)的意愿[5]。再審法院明顯做出了相對(duì)充分的論證，而是從商標(biāo)性使用的理論概念入手，并將不可避免的使用部分做了過(guò)濾，而且做了深層次的論證。歸納起來(lái)即（1）使用和使用方式使其具備區(qū)分商品/服務(wù)的來(lái)源的功能；（2）廣泛傳播獲得較強(qiáng)的顯著性；（3）主觀上有作為商標(biāo)使用的目的。
由于再審中其標(biāo)識(shí)包括節(jié)目名稱和圖文標(biāo)識(shí)，在此先不討論圖文標(biāo)識(shí)部分。
對(duì)于欄目名稱，再審法院也認(rèn)可其作為作品標(biāo)題的描述性使用的功能，作為節(jié)目指代的符號(hào)，其反復(fù)多次的在商業(yè)活動(dòng)中單獨(dú)或突出使用是必然的。至于其所謂的區(qū)分來(lái)源的功能（標(biāo)識(shí)顯著性），則是由于其廣泛使用和持續(xù)連貫的使用方式所地來(lái)的。當(dāng)然，由于先前《非誠(chéng)勿擾》電影的影響，其實(shí)際上要達(dá)到這個(gè)區(qū)分來(lái)源的功能，其論證似乎仍有不足。再者，“非誠(chéng)勿擾”這個(gè)詞本身也廣泛用于商業(yè)領(lǐng)域，僅僅“非誠(chéng)勿擾”四個(gè)文字，欠缺其固有的顯著性。而且本案起訴時(shí)間是2012年，由于標(biāo)識(shí)顯著性會(huì)發(fā)生變化，再審法院恰恰需要論證在2012年金阿歡起訴前已經(jīng)具備了區(qū)分來(lái)源的功能，自2010年開播到2012年，江蘇衛(wèi)視建立這種當(dāng)然的聯(lián)系還是存在一定的難度。對(duì)于再審法院的第二點(diǎn)，其也沒(méi)有考慮這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的問(wèn)題。在當(dāng)時(shí)《非誠(chéng)勿擾》電影仍有余溫的情況下，相關(guān)公眾看到“非誠(chéng)勿擾”文字，未必能聯(lián)想到該電視節(jié)目及其提供者江蘇電視臺(tái)下屬江蘇衛(wèi)視。
商標(biāo)性使用還要求其主觀上具有做商標(biāo)使用的目的，即再審法院的第三點(diǎn)。對(duì)此，筆者進(jìn)行了商標(biāo)查詢，其中并未發(fā)現(xiàn)江蘇衛(wèi)視將“非誠(chéng)勿擾”文字標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，相反，其通過(guò)下屬公司長(zhǎng)江龍新媒體有限公司將被訴“非誠(chéng)勿擾”圖文標(biāo)識(shí)進(jìn)行了兩次注冊(cè)，其商標(biāo)申請(qǐng)日均在在2011年（此訴訟前）。實(shí)際上可以證明江蘇衛(wèi)視主觀上將“非誠(chéng)勿擾”文字標(biāo)識(shí)作為作品標(biāo)題，將圖文標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)，對(duì)二者進(jìn)行了區(qū)分。故其主觀上很難成立對(duì)被訴文字標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用。
2.2.2 “非誠(chéng)勿擾”的圖文標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用問(wèn)題
對(duì)于上述所訴圖文標(biāo)識(shí)，由于其獨(dú)一無(wú)二，設(shè)計(jì)富有特色和內(nèi)涵，屬于意造型標(biāo)識(shí)，有較強(qiáng)的固有顯著性，江蘇衛(wèi)視將其廣泛傳播和使用，也使其指向比較明確，直接指向江蘇衛(wèi)視的非誠(chéng)勿擾節(jié)目。具備區(qū)分來(lái)源的功能。
并且，圖文標(biāo)識(shí)不存在作為節(jié)目名稱的敘述性使用的抗辯問(wèn)題，其在大量商業(yè)活動(dòng)中使用，并且將其注冊(cè)為商標(biāo)，其主觀上也有將其作為商標(biāo)使用的意圖。
綜上，上述圖文標(biāo)識(shí)屬于商標(biāo)性使用則基本無(wú)爭(zhēng)議。
2.3 商標(biāo)相同和近似的認(rèn)定問(wèn)題
如前所述，由于一審、二審法院僅就被訴文字標(biāo)識(shí)做出裁判，再審法院明確了裁判的范圍包括文字標(biāo)識(shí)和圖文標(biāo)識(shí)，故筆者在此均予以討論。
一審二審法院均認(rèn)為江蘇衛(wèi)視電視節(jié)目的名稱《非誠(chéng)勿擾》與金阿歡的商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”相同。對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。 關(guān)于商標(biāo)相同的認(rèn)定，法律上并沒(méi)有明文規(guī)定，但對(duì)相同的概念爭(zhēng)議則不大。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，有相關(guān)的司法解釋進(jìn)行過(guò)闡釋 ，即《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺(jué)上基本無(wú)差別。雖然，這是針對(duì)舊商標(biāo)法的解釋，而且沒(méi)有考慮聲音商標(biāo)之類的其他商標(biāo)，但是這個(gè)解釋針對(duì)的法律術(shù)語(yǔ)并未變化，也未被代替或者廢止，對(duì)于一般的商標(biāo)而言，仍然有很強(qiáng)的參照意義。此外，商標(biāo)局所出臺(tái)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2017）也對(duì)商標(biāo)相同下出了定義，即商標(biāo)相同是指兩商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。
在這里筆者要指出的是，2001年的商標(biāo)法第五十二條第一款對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)規(guī)定如下：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的。 其并未在上述法條中指出混淆的概念，而根據(jù)商標(biāo)法的原理，混淆的可能性的認(rèn)定必不可少。故在司法實(shí)踐中，將商標(biāo)相同或近似、商品種類相同或近似的認(rèn)定中大量吸納了對(duì)混淆的可能性的考慮，甚至反過(guò)來(lái)決定著商標(biāo)是否相同或者近似、商品種類是否相同或近似，最終決定著侵權(quán)是否成立，然而新的商標(biāo)法對(duì)此作出了改動(dòng)，2013年商標(biāo)法第五十七條第一、二款對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定如下：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。由此可見，在2013年商標(biāo)法中，已經(jīng)將商標(biāo)相同或類似、商品相同或類似、混淆的可能性三者并列，共同作為商標(biāo)侵權(quán)的要素?；煜目赡苄猿蔀橐粋€(gè)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)單獨(dú)的因素。因此根據(jù)新商標(biāo)法的規(guī)定，無(wú)論是商標(biāo)相同、近似還是商品相同或者類似，它們都是不包含混淆可能性的客觀概念，在進(jìn)行商標(biāo)相同、近似、商品相同、類似判斷時(shí)是不能考慮混淆可能性的。[6]
因此，嚴(yán)格按照立法的規(guī)定，對(duì)商標(biāo)相同或者類似的判斷，不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性。綜上對(duì)于商標(biāo)相同的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以視覺(jué)上基本無(wú)差別為標(biāo)準(zhǔn)。
按照一審、二審法院的邏輯，《非誠(chéng)勿擾》的節(jié)目名稱與金阿歡所申請(qǐng)保護(hù)的商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別。但是，明顯二者文字一方為簡(jiǎn)體，一方為繁體。排列方式亦有明顯不同，很難達(dá)到視覺(jué)上基本無(wú)差別的程度。
再審法院對(duì)此做出了部分糾正，否定了商標(biāo)相同的認(rèn)定，其論證如下：本案中，將被訴“非誠(chéng)勿擾”文字標(biāo)識(shí)及圖文標(biāo)識(shí)分別與金阿歡涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相比對(duì)，文字形態(tài)上均存在繁體字與簡(jiǎn)體字的區(qū)別，在字體及文字排列上亦有差異。被訴圖文組合標(biāo)識(shí)與金阿歡注冊(cè)商標(biāo)相比，還多了顏色及圖案差異。故該兩被訴標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相比，均不屬于相同標(biāo)識(shí)。該兩被訴標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為“非誠(chéng)勿擾”，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似。但客觀要素的相近似并不等同于商標(biāo)法意義上的近似。商標(biāo)法所要保護(hù)的，并非僅以注冊(cè)行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，而是商標(biāo)所具有的識(shí)別和區(qū)分商品/服務(wù)來(lái)源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類似商品/服務(wù)上，或者并未損害涉案注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分功能，亦未因此導(dǎo)致市場(chǎng)混淆后果的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[7]
由上可以看出，再審法院對(duì)于商標(biāo)是否近似的問(wèn)題，則相對(duì)比較含糊。即認(rèn)為構(gòu)成客觀要素的近似，而不構(gòu)成商標(biāo)法上的近似。按照再審法院的邏輯，商標(biāo)法上的近似即指對(duì)商標(biāo)的基本功能的破壞。根據(jù)商標(biāo)法的基本理論，對(duì)商標(biāo)功能破壞的方式是混淆和淡化。而本案原告所主張的是存在混淆的可能性，可以得出在本案中再審法院認(rèn)為商標(biāo)法上的近似就是指混淆的可能性。如前所述，對(duì)商標(biāo)近似的判斷不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性的客觀因素。然而再審法院并非沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，而是刻意模糊這點(diǎn)，因?yàn)樵谏鲜稣撟C的最后，法院實(shí)際上還是將混淆的可能性要素進(jìn)行單列的。
對(duì)于是否構(gòu)成商標(biāo)近似的問(wèn)題，需要重新梳理對(duì)商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2017）商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，聲音商標(biāo)的聽覺(jué)感知或整體音樂(lè)形象近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。如前所述，認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)不應(yīng)當(dāng)考慮混淆的因素，上述定義在不考慮聲音商標(biāo)的情況下基本是一致的。故再審法院認(rèn)定：“該兩被訴標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為‘非誠(chéng)勿擾’，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似”，實(shí)際上為商標(biāo)近似。
2.4 服務(wù)相同與類似的認(rèn)定問(wèn)題
一審法院認(rèn)為江蘇衛(wèi)視的《非誠(chéng)勿擾》是一檔電視節(jié)目，與金阿歡的商標(biāo)核定服務(wù)類別不同，兩者屬于不同類商品（服務(wù)）。而二審法院則相反，認(rèn)為其種類相同。對(duì)于商品或者服務(wù)是否相同的問(wèn)題，法律并未作出規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)商標(biāo)相同和近似，商品/服務(wù)近似都做出了規(guī)定，由此可以看出對(duì)于商品/服務(wù)是否相同的問(wèn)題并不需要解釋。因此筆者認(rèn)為商品/服務(wù)相同的標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以分類表為依據(jù)。按照此標(biāo)準(zhǔn)，二審法院的認(rèn)定顯然是不對(duì)的。即使二審法院考慮到兩種服務(wù)之間存在相同的地方，但是不應(yīng)當(dāng)忽略二者的不同的地方。如下圖所示
江蘇衛(wèi)視的欄目不僅僅具有相親業(yè)務(wù)的性質(zhì)，也具有作為一個(gè)電視節(jié)目的基本的功能。其服務(wù)跨兩個(gè)種類，其確實(shí)存在相重合的部分，但是這絕不等于這兩種服務(wù)相同。比如手機(jī)和固定電話均具有通話功能，難道手機(jī)和電話就屬于相同商品了？
二審法院認(rèn)為“從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)”，從而得出是相同服務(wù)的結(jié)論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。從上述定義來(lái)看，二審法院這實(shí)際上混淆了服務(wù)相同與類似的認(rèn)定，只有在認(rèn)定服務(wù)相似時(shí)才需要從從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等判定。服務(wù)相同的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)。再審法院對(duì)此做出了糾正，但是并沒(méi)有明確近似與相同的界限，實(shí)際上用服務(wù)類似的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定服務(wù)不同。邏輯上似乎也能說(shuō)得通。
再審法院對(duì)于服務(wù)不同的態(tài)度是肯定的，對(duì)于服務(wù)是否類似存在著一定的模糊。并且二審和再審法院都用了服務(wù)類似的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考慮涉案服務(wù)是否相同的問(wèn)題，因此對(duì)于類似服務(wù)和相同服務(wù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題需要予以明確。
二審法院認(rèn)為：本案上訴人第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾"注冊(cè)商標(biāo)已投入商業(yè)使用，由干被上訴人的行為影響了其商標(biāo)正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由干被上訴人江蘇電視臺(tái)的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)使用與被上訴人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及聯(lián)系，造成反向混淆。
二審法院依據(jù)是新商標(biāo)法第五十七條第(一)項(xiàng)（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；做出的判決，但是其并沒(méi)有看出第（一）項(xiàng)與第（二）項(xiàng)相比不要求混淆可能性這個(gè)因素?；煜蛩厥且罁?jù)第（二）項(xiàng)成立侵權(quán)的前提。因此，在相同商品上使用相同商標(biāo)，根本不用討論混淆的問(wèn)題。無(wú)論是正向還是反向混淆，其前提都是建立在商品類似或者商標(biāo)類似的情況下，而二審法院認(rèn)定其是相同商品上使用相同商標(biāo)，卻又認(rèn)定混淆，邏輯上前后矛盾。
《立法法》第九十三條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。按照上述規(guī)定，法律適用原則上不應(yīng)該溯及既往。 一審法院裁判在舊商標(biāo)法期間，適用舊商標(biāo)法是理所當(dāng)然。但是，二審法院和再審法院的裁判日期均在新商標(biāo)法2014年開始實(shí)行之后，其均依據(jù)的新商標(biāo)法作出的裁判。其似乎并未認(rèn)識(shí)到案件發(fā)生于舊商標(biāo)法實(shí)施期間。當(dāng)然如果其依據(jù)舊商標(biāo)法作出裁判，在考慮商標(biāo)相同或類似、商品相同或類似時(shí)論證混淆因素具有其合理性。但是法院卻明確寫明依據(jù)商標(biāo)法第57條。
當(dāng)然法院也可以做有利于自己的解釋，即被訴侵權(quán)行為仍然在繼續(xù)，由于這個(gè)法律適用問(wèn)題對(duì)法院的結(jié)論的認(rèn)定影響不大，法院亦沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行論證。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，二審、再審主要是針對(duì)一審的判決的合法性和正當(dāng)性的司法審查程序，不管這個(gè)審查程序的結(jié)果如何，用新法衡量依據(jù)舊法做出的一審判決是極為不妥當(dāng)?shù)?，有悖于?dāng)事人雙方對(duì)現(xiàn)行生效的法律的信賴，因此，不得不說(shuō)二審和再審法院的法律適用問(wèn)題極為不妥。比較有意思的是，再審法院在適用新商標(biāo)法的同時(shí)，卻也適用了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九、十、十一、十二條，卻似乎沒(méi)看出這是針對(duì)舊商標(biāo)法的解釋。
筆者從根據(jù)判決書的順序，就相關(guān)問(wèn)題作出了一定的梳理的分析，很多問(wèn)題需要細(xì)致的研究才能發(fā)現(xiàn)。雖然再審法院的審判結(jié)果讓人比較滿意，但其仍然無(wú)法掩蓋其程序和實(shí)體問(wèn)題。在此，筆者更能體會(huì)到，判決書的論證經(jīng)得起推敲，在當(dāng)前的司法環(huán)境下似乎是比較困難的。而這，則需要我們法律人為了共同的公平正義進(jìn)行努力。
注釋：
[1]參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2015)深中法知民終字第927號(hào)民事判決書。
[2]參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2015)深中法知民終字第927號(hào)民事判決書。
[3]參見廣東省高級(jí)人民法院第（2016）粵民再447號(hào)判決書。
[4]李?。骸秾?duì)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)案的幾點(diǎn)思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016 年第 1 期
[5]參見廣東省高級(jí)人民法院第（2016）粵民再447號(hào)判決書。
[6]王太平著：《商標(biāo)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版第288頁(yè)。
[7]參見廣東省高級(jí)人民法院第（2016）粵民再447號(hào)判決書。
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者 ：林威
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君
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