判斷商標(biāo)近似是客觀(guān)判斷,客觀(guān)上不構(gòu)成近似商標(biāo)則無(wú)需再考慮主觀(guān)

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作者：姜向陽(yáng) 張艷冰北京市安理律師事務(wù)所

原標(biāo)題：判斷商標(biāo)近似是客觀(guān)判斷,客觀(guān)上不構(gòu)成近似商標(biāo)則無(wú)需再考慮主觀(guān)因素

案件要旨

榮華公司、榮華面包廠(chǎng)先后向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)引證商標(biāo)和爭(zhēng)議商標(biāo)并獲準(zhǔn)注冊(cè)，后爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)人名義變更為榮華食品廠(chǎng)。榮華公司以二商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，且華榮食品廠(chǎng)注冊(cè)商標(biāo)具有惡意為由，向商評(píng)委提出撤銷(xiāo)爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，商評(píng)委裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。榮華公司不服，向法院起訴，請(qǐng)求判決撤銷(xiāo)商評(píng)委的裁定。

北京市一中院經(jīng)審理判決維持商評(píng)委的裁定。榮華公司提起上訴，北京市高院認(rèn)為榮華公司的訴訟請(qǐng)求證據(jù)不足，不予支持。榮華公司不服二審判決，向最高院提出再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為二商標(biāo)在外觀(guān)上有明顯差異，并不構(gòu)成近似商標(biāo)，判決駁回再審申請(qǐng)。

判斷商標(biāo)近似，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，并且比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。商標(biāo)是否近似，是一個(gè)客觀(guān)判斷過(guò)程，也始終應(yīng)以客觀(guān)判斷為主。如果兩商標(biāo)客觀(guān)上可區(qū)分性較強(qiáng)，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)可能性，認(rèn)定兩商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)沒(méi)有疑義，就不需要考慮商標(biāo)申請(qǐng)人是否有主觀(guān)惡意等裁量因素。

律師點(diǎn)評(píng)

商標(biāo)近似是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中普遍遇到的問(wèn)題。商標(biāo)作為區(qū)分不同商品提供者的標(biāo)志，其上承載著使用者的商業(yè)信譽(yù)，為消費(fèi)者選擇商品提供指示作用。為了保障商標(biāo)制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，防止混淆的產(chǎn)生是《商標(biāo)法》的宗旨之一。在《商標(biāo)法》此次修訂之后，在商標(biāo)法第五十七條中明確了商標(biāo)近似容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)近似不等同于產(chǎn)生混淆，然而將相同或近似的商標(biāo)使用在相同或類(lèi)似商品上，則可能導(dǎo)致混淆，即是可能導(dǎo)致混淆的餓一種表現(xiàn)形式。商標(biāo)近似的判斷是一種客觀(guān)判斷，雖然司法解釋規(guī)定商標(biāo)近似的判斷需要考慮到請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度，但這不意味著對(duì)認(rèn)定商標(biāo)近似能夠突破判斷近似的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺(jué)上基本無(wú)差別。商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。判斷商標(biāo)近似要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

商標(biāo)近似的判斷是客觀(guān)判斷，如果兩商標(biāo)具有較強(qiáng)的區(qū)分性，相關(guān)公眾難以產(chǎn)生混淆，則不在審查判斷申請(qǐng)人的惡意等因素。具體到本案中，榮華公司與順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠(chǎng)有過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，法院也認(rèn)定順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠(chǎng)97款月餅產(chǎn)品包裝盒的裝潢侵害了榮華公司、東莞榮華餅家有限公司“榮華月餅”知名產(chǎn)品的包裝裝潢。榮華公司認(rèn)為順德市勒流鎮(zhèn)蘇氏榮華食品廠(chǎng)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)具有攀附其商譽(yù)的主觀(guān)惡意。然而，引證商標(biāo)與爭(zhēng)議商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)近似，即消費(fèi)者在面對(duì)兩種商標(biāo)時(shí)能夠區(qū)分商品提供者，因此不會(huì)產(chǎn)生混淆，榮華公司的利益也不會(huì)受到侵犯。

通過(guò)本案例可以看出，商標(biāo)近似的判斷是客觀(guān)判斷，若商標(biāo)客觀(guān)上不構(gòu)成近似商標(biāo)，則不繼續(xù)考察注冊(cè)申請(qǐng)人的主觀(guān)惡意等因素。

案情簡(jiǎn)介

榮華餅家有限公司FLOURISH CAKE SHOP LIMITED于1980年4月15日在香港成立，1993年3月11日變更公司名稱(chēng)為榮華餅家有限公司W(wǎng)INGWAH CAKE SHOP LIMITED（即上訴人榮華公司）。1991年7月1日，榮華餅家有限公司FLOURISHCAKE SHOP LIMITED向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)圖形商標(biāo)（即引證商標(biāo)），并于1992年6月30日獲準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為第600301號(hào)，核定使用商品為第30類(lèi)糖果、月餅、糕點(diǎn)等，有效期限已經(jīng)續(xù)展至2012年6月29日。

元朗榮華酒樓、灣仔榮華酒樓、元朗大榮華酒樓、九龍榮華餅家、官塘榮華餅家、榮華餅家（旺角特約門(mén)市部）在1988年9月的《華僑日?qǐng)?bào)》（香港地區(qū)報(bào)紙）、《成報(bào)》（香港地區(qū)報(bào)紙）上刊登廣告宣傳“榮華月餅”。榮華酒樓餅家集團(tuán)在1993年9月的《星島晚報(bào)》，1994年9月的《天天日?qǐng)?bào)》、《香港經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》等香港地區(qū)報(bào)紙上刊登廣告宣傳 “榮華月餅”。上述廣告宣傳所刊載的圖片顯示，“榮華月餅”產(chǎn)品的包裝盒的盒蓋上有魏體風(fēng)格的“榮華月餅”四個(gè)字，此外，盒蓋上有一圓形圖案，該圖案部分被兩枝牡丹花組成的圖案所遮擋，該牡丹花圖案與引證商標(biāo)相一致。

元朗大榮華酒樓、香港（元朗）大榮華酒樓、香港榮華廣東門(mén)市部、榮華餅家廣東門(mén)市部、香港榮華集團(tuán)分別于1991年9月至1997年9月在中國(guó)大陸的《廣州日?qǐng)?bào)》、《南方日?qǐng)?bào)》、《羊城晚報(bào)》、《佛山日?qǐng)?bào)》等報(bào)紙上刊登廣告宣傳“榮華月餅”，其中1996年及1997年刊登在《廣州日?qǐng)?bào)》、《羊城晚報(bào)》、《佛山日?qǐng)?bào)》等報(bào)紙上的廣告中均載有“中華人民共和國(guó)?國(guó)家工商行政管理局?商標(biāo)注冊(cè)證（第600301號(hào)）”字樣。上述廣告宣傳所刊載的圖片顯示，“榮華月餅”產(chǎn)品的包裝盒的盒蓋上有魏體風(fēng)格的“榮華月餅”四個(gè)字，此外，盒蓋上有一圓形圖案，該圖案部分被兩枝牡丹花組成的圖案所遮擋，該牡丹花圖案與引證商標(biāo)相一致。

1998年4月20日，順德市勒流鎮(zhèn)榮華面包廠(chǎng)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)圖形商標(biāo)（下稱(chēng)爭(zhēng)議商標(biāo)），并于1999年9月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為第1317036號(hào)，核定使用商品為第30類(lèi)“咖啡、茶、糖果，糕點(diǎn)，月餅”等。2007年4月25日，爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)人名義變更為榮華食品廠(chǎng)。

2000年5月31日，榮華公司以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了修改前商標(biāo)法第二十七條、商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第二十五條、民法通則第四條、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條、第五條的規(guī)定為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷(xiāo)爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2007年7月16日作出第4132號(hào)裁定。該裁定認(rèn)定：爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)均為圖形商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)由牡丹花圖形和蝴蝶構(gòu)成，引證商標(biāo)為牡丹花圖案。雖然兩商標(biāo)都有寫(xiě)實(shí)的牡丹花圖形，但兩圖構(gòu)圖有較大區(qū)別，使用在類(lèi)似商品上不易引起消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。爭(zhēng)議商標(biāo)未構(gòu)成現(xiàn)行商標(biāo)法第二十八條（即修改前商標(biāo)法第十七條）所指情形。榮華公司所提爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反誠(chéng)實(shí)信用原則的理由，因相關(guān)證據(jù)不足以支持，因而不能認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第一款所述以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的情形。榮華公司在本案中所提相關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和注冊(cè)不當(dāng)、商標(biāo)實(shí)際使用（包裝裝潢）不當(dāng)?shù)臓?zhēng)議問(wèn)題，并非本案審理范圍，對(duì)此不予評(píng)述。綜上，依據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第三款和第四十三條的規(guī)定，裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

榮華公司不服該裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟稱(chēng)：第三人的行為構(gòu)成損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，同時(shí)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的情形；第三人明知“花好月圓”圖案商標(biāo)為榮華公司享有在先權(quán)的著作權(quán)，其申請(qǐng)爭(zhēng)議商標(biāo)的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，損害了榮華公司的合法權(quán)益，屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條規(guī)定的其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的情形；爭(zhēng)議商標(biāo)與榮華公司在先申請(qǐng)的第600301號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。綜上，請(qǐng)求判決撤銷(xiāo)第4132號(hào)裁定，并判決撤銷(xiāo)第三人的爭(zhēng)議商標(biāo)。

法院判決

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：在商標(biāo)爭(zhēng)議程序中，榮華公司所提撤銷(xiāo)爭(zhēng)議商標(biāo)的理由并未涉及“花好月圓”商標(biāo)，其在訴訟程序中所提爭(zhēng)議商標(biāo)與“花好月圓”商標(biāo)構(gòu)成近似，榮華食品廠(chǎng)的行為構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)等訴訟理由超出了商標(biāo)評(píng)審階段的審理范圍，亦不屬于本案審理范圍。故對(duì)于榮華公司所提涉及“花好月圓”商標(biāo)的訴訟理由法院不予審理。

在本案中，首先，榮華公司并未提交證據(jù)證明爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)屬于在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)以弄虛作假的手段欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)取得注冊(cè)的行為；其次，雖然“花好月圓”商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)在先使用，但如前所述，榮華公司在商標(biāo)爭(zhēng)議程序中所提的撤銷(xiāo)理由并未涉及“花好月圓”商標(biāo)，對(duì)于榮華公司所提此項(xiàng)訴訟理由法院不予審理。故榮華公司認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)屬于以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段獲得注冊(cè)的主張不能成立。

將爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)加以對(duì)比可以看出，兩商標(biāo)在組成要素上區(qū)別較大，使兩商標(biāo)在整體外觀(guān)上存在明顯差異，使用在相同或類(lèi)似商品上不易引起消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。故爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)。

北京市第一中級(jí)人民法院判決：維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第4132號(hào)裁定。榮華公司不服，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，并撤銷(xiāo)第三人爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。北京高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議商標(biāo)由錯(cuò)落排列的兩大一小三朵牡丹花、兩只蝴蝶及圍繞牡丹花和蝴蝶的圓形曲線(xiàn)組成，引證商標(biāo)由兩枝牡丹花構(gòu)成。雖然兩者均為寫(xiě)實(shí)的牡丹花圖形，但將兩者加以對(duì)比可以看出，兩商標(biāo)的構(gòu)圖有較大區(qū)別，且爭(zhēng)議商標(biāo)上的兩只蝴蝶與牡丹花的結(jié)合從整體體現(xiàn)了“蝶戀花”的意境，使兩商標(biāo)在整體外觀(guān)上存在明顯差異，使用在相同或類(lèi)似商品上不易引起消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。故爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)未構(gòu)成現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第三款、實(shí)施條例二十九條所指情形。

榮華公司所提爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反誠(chéng)實(shí)信用原則的主張，因相關(guān)證據(jù)不足以支持，對(duì)此法院不予支持。關(guān)于榮華公司所提榮華食品廠(chǎng)并未實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)，以及在實(shí)際使用中是以其在先使用的“花好月圓”圖形標(biāo)識(shí)的方式使用，證明榮華食品廠(chǎng)系惡意注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的主張，因缺乏法律依據(jù)，法院亦不予支持。故，榮華公司關(guān)于榮華食品廠(chǎng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的行為屬于現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條第一款規(guī)定的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段獲得注冊(cè)的主張缺乏依據(jù)，法院不予支持。

榮華餅家有限公司不服二審判決，向最高人民法院提起再審申請(qǐng)。最高人民法院認(rèn)為，將爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的圖形相比較，雖然兩者均含有寫(xiě)實(shí)的牡丹花圖形，但是爭(zhēng)議商標(biāo)由牡丹花、兩只蝴蝶及圍繞牡丹花和蝴蝶的圓形曲線(xiàn)組成，引證商標(biāo)為單純的牡丹花圖形，兩商標(biāo)在組成要素和整體外觀(guān)上呈現(xiàn)出明顯的差異。商標(biāo)是否近似，首先是一個(gè)客觀(guān)判斷，也始終應(yīng)以客觀(guān)判斷為主。如果兩商標(biāo)客觀(guān)上可區(qū)分性較強(qiáng)，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)可能性，認(rèn)定兩商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)沒(méi)有疑義，就不需要考慮商標(biāo)申請(qǐng)人是否有主觀(guān)惡意等裁量因素。由于本案的爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)并不近似，因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及原審法院不支持榮華公司在本案中提出的爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予撤銷(xiāo)的主張，并無(wú)不當(dāng)。蘇氏商行注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)后是否使用，爭(zhēng)議商標(biāo)是否因?yàn)檫B續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷(xiāo)，不屬于本案審查的范圍。榮華公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪?，不予支持。最高人民法院判決駁回榮華公司的再審申請(qǐng)。

案件來(lái)源

榮華餅家有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、佛山市順德區(qū)勒流蘇氏榮華食品商行第1317036號(hào)商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛再審審查行政裁定書(shū)[最高人民法院（2012）知行字第17號(hào)]。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：姜向陽(yáng) 張艷冰北京市安理律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對(duì)：IPRdaily縱橫君

判斷商標(biāo)近似是客觀(guān)判斷,客觀(guān)上不構(gòu)成近似商標(biāo)則無(wú)需再考慮主觀(guān)

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