以「共享單車」為例，談如何保護商業(yè)創(chuàng)意？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：袁博  上海市第二中級人民法院 

原標題：以「共享單車」為例，談如何保護商業(yè)創(chuàng)意？

創(chuàng)意是指具有創(chuàng)造性的想法和構思，俗稱點子、主意、策劃等，是創(chuàng)意人將 “胸中之竹”轉化為“手中之竹”的重要過程，[1]這種想法或構思一方面具有通過某種有形的載體表現(xiàn)出來的可能，但另一方面又通常沒有形成完備的表現(xiàn)形式（否則就構成了作品或者其他具體的智力成果），因此，在美國，有時用“未開發(fā)的構思”來表達這一概念（undeveloped ideas）。[2]

一、從“專利角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意

1、一些特殊的商業(yè)模式可能受到專利法保護

從2017年4月1日起，一些特殊的商業(yè)模式卻可能受到專利法保護，但前提是必須包含部分技術特征。在修改的《專利審查指南》在第二部分第一章中關于“智力活動的規(guī)則和方法”也新增了這樣一個例示，“涉及商業(yè)模式的權利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性”，換言之，認可包含技術特征的商業(yè)模式可以申請專利并獲得授權。

以“共享單車”商業(yè)模式為例，假如某個企業(yè)將相關的商業(yè)模式（包含如下技術特征：用戶注冊管理、共享單車GPS定位、用戶開鎖管理、使用細節(jié)記錄、計費系統(tǒng)、收費管理、還車記錄等）按照《專利審查指南》的規(guī)定添加技術特征后申請為專利，而另一個“共享雨傘”企業(yè)是很容易“合法”仿行其商業(yè)模式的，具體來說就是基本照搬共享單車模式，只不過將其中的單車換成雨傘，并且減少某一個技術特征（例如不裝GPS定位系統(tǒng)或者開鎖管理系統(tǒng)）。那么，由于專利侵權比對要求侵權專利必須覆蓋被侵權專利的全部必要技術特征，而共享雨傘企業(yè)的這種行為（實為改劣技術方案）就很可能有效規(guī)避專利侵權指控。

2、純粹的商業(yè)模式不能受到專利法保護

專利法第二十五條規(guī)定，“對下列各項，不授予專利權：……（二）智力活動的規(guī)則和方法；……”，因此，純粹的商業(yè)模式因為屬于智力活動的規(guī)則或方法無法申請為專利因此不能獲得專利法保護。從法理上看，不被保護的原因，是因為一般意義上的商業(yè)模式屬于對社會商業(yè)實踐中的現(xiàn)象及其規(guī)律的揭示、抽象和總結，屬于對人類社會的一種發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造，不同于改造客觀世界的技術方案，因此不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權。

以目前共享單車的商業(yè)模式而言，盡管相對于以往傳統(tǒng)的共享單車模式，有很多創(chuàng)新點（例如用戶可以在任意公共停車區(qū)域停車，避免了傳統(tǒng)的共享單車尋找固定位置的停車樁的不便；又如，使用共享單車無需去固定地點聯(lián)系特定服務機構繳納押金和辦卡，只需手機掃描二維碼，十分方便），但是，仍然不屬于專利法保護的范圍。

由此可見，相關企業(yè)要想通過專利維護其商業(yè)模式，就只能盡量減少相應的必要技術特征，而這又會對專利申請的通過造成風險，因此，并不輕松。

二、從“著作權角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意

就著作權法而言，創(chuàng)意是沒有記錄在載體上的構思、想法，有些創(chuàng)意無法復制而難以構成作品，有些創(chuàng)意沒有具體表達形式同樣不能構成作品。例如，在鄭維江與吳冠中“文字畫模式”版權案[（2007）二中民終字第17838號]中，法院認為“美術作品的創(chuàng)作觀念、風格和手法屬于創(chuàng)意或構思等思想范疇，不屬于我國版權法保護的內容”。

三、從“商業(yè)秘密角度”談保護商業(yè)創(chuàng)意

就商業(yè)秘密而言，其實用性要求商業(yè)秘密必須轉化為具體的可以實施的方案或形式，法律并不保護單純的構想、大概的原理和抽象的概念。因此,某一商業(yè)創(chuàng)意如果尚在摸索、未被具體化或在實際應用前,不能被確定為商業(yè)秘密。[3]

總結：盡管《專利審查指南》關于“商業(yè)模式”審查標準的新動向對于部分高新技術企業(yè)來說無疑是個重大的利好消息，但筆者對此卻持謹慎的樂觀態(tài)度，原因很簡單，這種“專利”即使成功申請，也很容易被他人規(guī)避。同樣的道理，不但是共享雨傘企業(yè)，即使是共享單車同行業(yè)內的競爭者，也可用改變或者省略某個必要技術特征的方法來規(guī)避這種特殊商業(yè)模式的專利侵權而實現(xiàn)基本“模仿”的目的。

注釋：

[1]：劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[2]：王太平：《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》，載《知識產權》2006年第2期。

[3]：張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年出版，第48—49頁。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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