對(duì)王老吉訴加多寶「紅罐包裝案」的評(píng)論

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作者：白偉  蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：混淆判斷中的歷史與現(xiàn)狀因素——對(duì)王老吉訴加多寶“紅罐”包裝案的評(píng)論

最高院對(duì)王老吉訴加多寶“紅罐”案的判決是在“和稀泥”嗎？

近日，隨著最高法院的公開宣判，“王老吉”與“加多寶”歷時(shí)五年的“紅罐”之爭(zhēng)終于落下帷幕。一時(shí)間，關(guān)于該案的消息鋪天蓋地，幾乎刷爆了法律人的朋友圈。

最高院關(guān)于“確認(rèn)雙方在不損害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益”的判決，獲得了雙方的認(rèn)可，加多寶公司更是專門發(fā)文堅(jiān)決擁護(hù)。

與案件當(dāng)事人尊重判決的態(tài)度相比，對(duì)最高院息事寧人的做法，引發(fā)了不少爭(zhēng)論。有人認(rèn)為該判決是“最高院又一次和稀泥”、“共享經(jīng)濟(jì)、天下大同”。甚至有人調(diào)侃，“應(yīng)該發(fā)給特朗普學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)，別發(fā)動(dòng)啥301法案了，咱來個(gè)‘共享’吧”。

這些爭(zhēng)議，反映了商業(yè)標(biāo)識(shí)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)、確權(quán)以及侵權(quán)認(rèn)定中混淆判斷的復(fù)雜性，特別是在利益平衡原則下對(duì)歷史與現(xiàn)狀因素的適用，往往給人以“同案不同判”、“霧里看花”、“和稀泥”等印象。

針對(duì)上述問題，筆者將從商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的“歷史與現(xiàn)狀”因素對(duì)混淆判斷的影響以及適用限制等方面，做簡(jiǎn)要分析。

歷史與現(xiàn)狀因素對(duì)混淆判斷的影響

混淆可能性是商業(yè)標(biāo)識(shí)侵權(quán)判斷的必要條件，不存在混淆可能性，則不構(gòu)成侵權(quán)。正如法諺所言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)”，而商業(yè)標(biāo)識(shí)類權(quán)益的生命則在于“使用”。沒有“使用”就沒有混淆可能性判斷的根基。

混淆可能性判斷的主體是作為市場(chǎng)參與者的相關(guān)公眾，相關(guān)公眾對(duì)混淆可能性這一主觀價(jià)值的判斷，離不開其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)，則是由市場(chǎng)經(jīng)營者對(duì)相關(guān)標(biāo)識(shí)的使用歷史與現(xiàn)狀構(gòu)成的，也就是說，相關(guān)公眾對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)近似程度以及混淆可能性的判斷，本身即是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營者使用行為歷史與現(xiàn)狀的一種客觀反映。

因此，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，歷史與現(xiàn)狀因素歷來對(duì)混淆判斷有著重要影響。

《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》在第19條中指出：相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第10條亦規(guī)定：對(duì)于因歷史原因造成的注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當(dāng)事人不具有惡意的，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡(jiǎn)單地認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

各級(jí)法院在以往的大量案件中，亦認(rèn)可并有效利用“歷史與現(xiàn)狀”因素，成功解決了相關(guān)糾紛，取得良好社會(huì)效果。如，“白家”與“白象”方便粉絲系列糾紛中，在法院組織下，雙方達(dá)成協(xié)議，白象公司不得在方便粉絲領(lǐng)域使用“白家”商標(biāo)，而白家公司添加區(qū)別標(biāo)識(shí)，使用“白家陳記”商標(biāo)。

又如，在杭州張小泉與上海張小泉“張小泉”企業(yè)名稱與商標(biāo)權(quán)沖突系列糾紛中，上海高院在要求雙方各自規(guī)范使用的前提下，認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。

此外，在鱷魚國際公司與拉科斯特公司“鱷魚”商標(biāo)侵權(quán)糾紛，“秋林”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛，羅須公司與西南藥業(yè)“散利痛”與“散列通”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛等案件中，“歷史與現(xiàn)狀”因素被一再適用，并取得了良好的社會(huì)效果。

“紅罐”之爭(zhēng)中，加多寶公司與王老吉商標(biāo)持有者之間存在的特定歷史關(guān)系。盡管“紅罐”本身由加多寶公司獨(dú)立設(shè)計(jì)并投放市場(chǎng)，但“紅罐”本身在相關(guān)公眾中指向確為加多公司生產(chǎn)的“王老吉”產(chǎn)品，“紅罐”與“王老吉”之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。

即便在王老吉商標(biāo)許可合同被認(rèn)定無效之初，存在混淆可能性，經(jīng)過兩家公司多年的訴訟，加多寶公司換標(biāo)，和相關(guān)媒體對(duì)“紅罐”系列案件的長期廣泛跟蹤報(bào)道，及兩家公司大量推廣使用，相關(guān)公眾可以客觀上形成區(qū)分，不存在混淆可能性。

歷史與現(xiàn)狀因素對(duì)混淆判斷的適用限制

當(dāng)然，“歷史與現(xiàn)狀”因素在混淆判斷中的適用，并非不受限制。正如最高院在前述兩份司法政策文件中指出：“當(dāng)事人不具有惡意的”；“相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)”。

首先，混淆判斷中歷史與現(xiàn)狀因素的適用與主觀惡意存在相互制衡關(guān)系。誠實(shí)信用原則是民法的基本原則，是現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)運(yùn)行的根基，在商業(yè)標(biāo)識(shí)領(lǐng)域更是如此。無論是在授權(quán)、確權(quán)程序，還是在侵權(quán)糾紛認(rèn)定中，行為人的主觀惡意，對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)近似判斷、商品或服務(wù)的類似判斷，混淆可能性判斷等均存在重大影響。

對(duì)于惡意的具體判斷要素，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》在第二十五條中規(guī)定：……應(yīng)綜合考慮引證商標(biāo)的知名度、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)的理由以及使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的具體情形來判斷其主觀意圖。引證商標(biāo)知名度高、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人沒有正當(dāng)理由的，人民法院可以推定其注冊(cè)構(gòu)成商標(biāo)法第四十五條第一款所指的“惡意注冊(cè)”。也就是說，商業(yè)標(biāo)識(shí)處于同一地域、行業(yè)及知名度、顯著性等因素，是判斷惡意的重要條件。

比如，在“愛童游樂公司”訴“京奇樂兒童樂公司”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，由于原告與被告處于同一行業(yè)，且原告在行業(yè)內(nèi)具有較高知名度，法院認(rèn)為，京奇樂兒童樂公司未經(jīng)許可，將原告注冊(cè)商標(biāo)中的主要識(shí)別部分“奇樂兒”作為其企業(yè)字號(hào)“京奇樂兒童樂”的重要組成部分，主觀上具有惡意競(jìng)爭(zhēng)的故意，客觀上容易誤導(dǎo)公眾，使公眾誤認(rèn)為其與“奇樂兒”商標(biāo)權(quán)利人之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。該行為違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

當(dāng)然，在惡意判斷過程中，必須堅(jiān)持商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的地域性原則，避免道德劣勢(shì)心理，防止對(duì)未進(jìn)入中國市場(chǎng)的國外知名商標(biāo)，給予超過國內(nèi)未注冊(cè)馳名商標(biāo)甚至注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，不恰當(dāng)?shù)負(fù)p害國內(nèi)經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)利益。同時(shí)，對(duì)于已經(jīng)形成充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局，也要減輕惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這其中存在微妙的平衡。

在王老吉與加多寶“紅罐”之爭(zhēng)中，盡管加多寶公司因不當(dāng)行為導(dǎo)致商標(biāo)許可合同被宣告無效，但該行為與“紅罐”之爭(zhēng)無關(guān)，雙方之間無惡意的情況，不存在“歷史與現(xiàn)狀”因素的排除情況。

其次，歷史與現(xiàn)狀因素的適用應(yīng)排除反向混淆可能性。先占是民法的基本原則，在商標(biāo)法領(lǐng)域，可歸納為“保護(hù)在先權(quán)利原則”或“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”。先申請(qǐng)?jiān)瓌t的立法目的在于，給予誠信善意在先申請(qǐng)者預(yù)留明確的商業(yè)發(fā)展空間，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，避免弱肉強(qiáng)食的叢林法則。

歷史與現(xiàn)狀因素容易被異化之處在于，過分強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的現(xiàn)狀因素，容易導(dǎo)致實(shí)力雄厚的大企業(yè)可以毫不顧忌地?fù)屨忌虡?biāo)資源，只要其在后使用行為產(chǎn)生足夠的知名度，即可按照“歷史與現(xiàn)狀”因素，強(qiáng)占他人在先商標(biāo)。這一結(jié)論無疑是荒謬的。

正如在藍(lán)野公司與百事公司"藍(lán)色風(fēng)暴"商標(biāo)侵權(quán)糾紛中,“藍(lán)色風(fēng)暴”為藍(lán)野公司在先注冊(cè)的商標(biāo)，百事公司在其商業(yè)宣傳活動(dòng)中大量使用了“藍(lán)色風(fēng)暴”。基于百事公司強(qiáng)大的實(shí)力及全球知名度，該公司對(duì)“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)的使用，客觀上割裂了藍(lán)野公司與“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)之間的對(duì)應(yīng)識(shí)別關(guān)系，阻礙了藍(lán)野公司的發(fā)展空間。該案最終認(rèn)定百事公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

因此，“歷史與現(xiàn)狀”因素在混淆判斷中的應(yīng)用，必須以尊重他人在先權(quán)利為前提，市場(chǎng)經(jīng)營者對(duì)相關(guān)商業(yè)活動(dòng)有善意、審慎的審核義務(wù)，且對(duì)他人在先權(quán)益有謙卑的避讓義務(wù)。

再次，在特定條件下，應(yīng)允許商標(biāo)共存協(xié)議，并對(duì)混淆可能性進(jìn)行適度容忍。商業(yè)標(biāo)識(shí)法律保護(hù)的基礎(chǔ)在于來源識(shí)別性，但是黑白分明只能是一種理想狀態(tài)。且按照法律系統(tǒng)追求效率性的今天，黑白分明做不到，亦沒有必要。

此外，混淆可能性判斷存在較大主觀性，司法人員或者其他人對(duì)混淆可能性的判斷不一定能夠比相關(guān)市場(chǎng)主體更敏銳和恰當(dāng)，因此，當(dāng)相關(guān)商業(yè)主體達(dá)成共存協(xié)議，且沒有其他證據(jù)證明必然存在混淆的情況下，應(yīng)該允許相關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)共存。即便存在混淆可能性，亦應(yīng)予以適度容忍，因?yàn)橄嚓P(guān)主體既然已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，并對(duì)相關(guān)商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行相應(yīng)安排，其各自的商業(yè)活動(dòng)必然會(huì)趨于規(guī)范。

鼓勵(lì)創(chuàng)新，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最終目的，而利益平衡是實(shí)現(xiàn)該目的的最佳手段?；煜袛嘀械摹皻v史與現(xiàn)狀”因素，是商業(yè)標(biāo)識(shí)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益平衡機(jī)制中最難把握的砝碼，還需要更多的實(shí)踐案件有效校準(zhǔn)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：白偉  蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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