從《孫子兵法》看企業(yè)專利維權(quán)

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作者：丁建春   廣東君龍律師事務所

原標題：從《孫子兵法》看企業(yè)專利維權(quán)

《孫子兵法》是中國現(xiàn)存最早的兵書，也是世界上最早的軍事著作，被譽為“兵學圣典”，也就是說《孫子兵法》是講打仗最好的教材。企業(yè)專利維權(quán)的實質(zhì)是原被告之間的一場企業(yè)商戰(zhàn)，二者有諸多相通之處。因此本文試圖就《孫子兵法》與企業(yè)專利維權(quán)的相同性進行探索。

專利維權(quán)綱領(lǐng)性口訣——道、天、地、將、法

《孫子兵法》開篇之始計篇提到：

孫子曰：兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

故經(jīng)之以五事，校之以計而索其情：一曰道，二曰天，三曰地，四曰將，五曰法。道者，令民與上同意也，故可以與之死，可以與之生，而不畏危。天者，陰陽、寒暑、時制也。地者，遠近、險易、廣狹、死生也。將者，智、信、仁、勇、嚴也。法者，曲制、官道、主用也。凡此五者，將莫不聞，知之者勝，不知者不勝。

譯文

孫子說：戰(zhàn)爭，是國家的頭等大事，是關(guān)系民眾生死的所在，是決定國家存亡的途徑，不能不認真加以考察、研究。

應該以五個方面的情勢為綱，通過具體比較雙方的基本條件來探討戰(zhàn)爭勝負的情形：一是“道”，二是“天”，三是“地”，四是“將”，五是“法”。所謂“道”，就是從政治上使民眾與君主的思想一致，這樣，民眾就能與君主同生死共患難，誓死效命，毫無二心。所謂“天”，就是氣候的陰晴、寒暑、四季節(jié)令的更替規(guī)律等。所謂“地”，就是指行程的遠近、地勢的險峻或平易，戰(zhàn)地的廣狹，是死地還是生地等。所謂“將”，就是看將領(lǐng)們是否具備智、信、仁、勇、嚴五種素質(zhì)。所謂“法”，就是指部隊的組織編制制度，軍官的職責范圍規(guī)定，軍需物資的供應管理制度等。大凡這五個方面，將領(lǐng)們沒有誰沒聽說過，但只有透徹掌握了的人才能取勝，沒有透徹掌握的人則不能取勝。

孫子提出了把握、指揮戰(zhàn)爭的五個綱領(lǐng)：道、天、地、將、法，在專利維權(quán)中如何體現(xiàn)和落實呢？下面分別介紹。

在此處，“道”的核心是“使民眾與君主的思想一致”，也即上下一心。在企業(yè)專利維權(quán)中，應當理解為企業(yè)的法務、研發(fā)、市場、財務等各部門應與管理層的意志保持一致，且各部門之間要協(xié)調(diào)分工，積極配合。這是勝敗攸關(guān)的重點，實務中經(jīng)常遇到這樣一種情況，即企業(yè)專利維權(quán)是企業(yè)法務或者知識產(chǎn)權(quán)部門的事情，其他部門事不關(guān)己，高高掛起。這樣導致的直接結(jié)果是拖累了維權(quán)的進程，甚至會喪失勝訴的機會。也許您對這種情況也不陌生，知識產(chǎn)權(quán)或者法務人員為了獲得競爭對手的詳細產(chǎn)品信息、購買渠道等不得不多次懇請研發(fā)或者市場部門的同志幫忙，而這些同志只是將這種視為企業(yè)日常工作之外的附加雜活兒，較少見到研發(fā)或市場部同仁視配合專利維權(quán)事項為第一要務、優(yōu)先高質(zhì)量處理的。

因此，筆者現(xiàn)在每次與企業(yè)老板談專利維權(quán)時，第一要務就是要讓老板認識到企業(yè)上下一心、通力合作對于維權(quán)的重要性。有幾個案件，開庭時老板親自帶隊，有的讓技術(shù)總監(jiān)上庭作為輔助專家證人參與侵權(quán)比對的論證，這對于鼓舞維權(quán)團隊的士氣是大有裨益的。當然，“道”里面還可以延伸出企業(yè)財務對維權(quán)全過程的積極支持、外聘律師與內(nèi)部法務的通力合作等各個環(huán)節(jié)。限于篇幅問題，此處不詳細展開。

“天”在《孫子兵法》中是指如何根據(jù)“氣候”的“更替規(guī)律”來指揮打仗等。在企業(yè)專利維權(quán)中，應當理解為維權(quán)時機。俗話說，不打無準備之仗，知己知彼，方可百戰(zhàn)不殆。這里的維權(quán)時機至少需要從三個角度來把握：即知己；知彼；以及知客觀時機。其中，“知己”比如需要知悉自身的專利權(quán)利分布情況、權(quán)利穩(wěn)定性、攻擊性、以及維權(quán)可操作性等；“知彼”比如需要知悉維權(quán)對象的產(chǎn)品信息、侵權(quán)比對情況、銷量情況等；“知客觀時機”比如需要考慮自身與對手的發(fā)展階段、財力對比、對市場／司法的影響力比對等因素。實務中，筆者不止一次遇到如下情景，將已經(jīng)收到準予授權(quán)通知書的發(fā)明專利與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行比對之后，發(fā)現(xiàn)權(quán)利要求撰寫有瑕疵，比如與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品相比包括多余特征。

此時，我們就會建議權(quán)利人提出分案申請，及時彌補該缺陷。此外，大家耳有所聞的專利權(quán)人對于侵權(quán)人“圈養(yǎng)”之后“宰殺”；抓住企業(yè)上市階段提起專利侵權(quán)之訴；以及鄰近圣誕節(jié)向歐美企業(yè)提起專利侵權(quán)官司，鄰近春節(jié)向華人企業(yè)提起專利侵權(quán)官司，這些都是把握維權(quán)時機進行專利維權(quán)的慣用手段。筆者最近遇到一個案件，涉嫌侵權(quán)方幾個月前就發(fā)布新聞說即將推出某一款產(chǎn)品，專利權(quán)人磨刀霍霍聯(lián)系好公證處準備第一時間進行證據(jù)保全，進而立案起訴。但是該款產(chǎn)品遲遲未發(fā)布，將權(quán)利人閃的腰疼。這也涉及維權(quán)時機的問題。

“地”在《孫子兵法》中是主要指如何把握與戰(zhàn)爭有關(guān)的各種地理因素。在企業(yè)專利維權(quán)中，應當理解為戰(zhàn)場的形勢及其利用方式。大家都知道，我國專利維權(quán)是司法、行政雙軌制。行政手段又包括專利主管部門的行政查處以及海關(guān)的行政查處。這兩年又興起了網(wǎng)絡電商平臺投訴的維權(quán)手段，比如淘寶、阿里巴巴、京東、亞馬遜平臺知識產(chǎn)權(quán)投訴等。這些均屬于不同的維權(quán)方式，也即戰(zhàn)場形式的不同。權(quán)利人需要熟悉各種維權(quán)手段的優(yōu)缺點以及能夠結(jié)合個案的特點選擇最優(yōu)化的維權(quán)方式。

擴展來講，還有第二層次的戰(zhàn)場選擇問題：比如被控產(chǎn)品的銷售市場跨多個司法管轄區(qū)時，需要考慮合適的法院管轄問題（對于大案、要案也需要考慮是否將一審層級拉到高院管轄的問題）；對于有生產(chǎn)商、銷售商共存的情況，還需要考慮是否將二者同案起訴，或者多地分案起訴的問題；作為被告而言，是否考慮向復審委提起專利無效請求；最后，發(fā)律師函、商務函也可以視為一種常見的維權(quán)手段，當然了，如果律師函、商務函能夠解決問題，當屬維權(quán)成本最低的戰(zhàn)場選擇模式了。

“將”在《孫子兵法》中主要強調(diào)戰(zhàn)爭的主帥應當具有的優(yōu)秀素質(zhì)，即智、信、仁、勇、嚴。在企業(yè)專利維權(quán)中，應當理解為維權(quán)團隊骨干成員應當具有的素質(zhì)。一般來講，維權(quán)團隊骨干主要包括企業(yè)領(lǐng)導、專利維權(quán)分管負責人、技術(shù)專家、外聘律師等。企業(yè)領(lǐng)導的維權(quán)決心以及支持力度往往是決定成敗的前決條件。專利維權(quán)分管負責人、技術(shù)專家、外聘律師作為維權(quán)案件的操盤手，其責任心、誠信度、專業(yè)水平則是維權(quán)成敗的關(guān)鍵。這里僅重點提一下技術(shù)專家的作用。

筆者最近經(jīng)手的幾個案子，分別涉及手機芯片的省電特征、LED驅(qū)動芯片的電路反饋特征、即時通訊APP(如QQ)的關(guān)聯(lián)賬號登陸特征、以及無線路由器的熱點轉(zhuǎn)換特征，這些案件涉及的技術(shù)問題，即使是該技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)專家，能夠準確把握技術(shù)要點已經(jīng)很不容易了，如果還要求技術(shù)專家配合專利權(quán)利要求的特征進行深入研究，并為侵權(quán)比對做充足準備，那非需下另一番的苦功夫不可。比如，在電路領(lǐng)域里，技術(shù)專家會認為電容耦合干擾的存在是毋庸置疑的，而這個事情要想在法庭上讓法官明白，非得專門設計一個小實驗，外加到圖書館找N本教材，經(jīng)過前后對比結(jié)合一通論證解釋，才算完成舉證責任。

“法”在《孫子兵法》中主要強調(diào)與戰(zhàn)爭有關(guān)的制度和紀律的保障作用。在企業(yè)專利維權(quán)中，應當理解為兩個方面：一方面指與專利維權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)和審判實務；另一方面指維權(quán)一方自身的相關(guān)制度和紀律保障。這兩個方面的側(cè)重點有所不同，前一個方面對于企業(yè)來講屬于客觀存在而不可更改的。因此，對于法律、法規(guī)特別是司法解釋而言重在全面、準確地了解，而對于各地法院審判實務的把握則是制定維權(quán)方案時需要重點考慮的關(guān)鍵因素之一。比如深圳中院相對于廣州知識產(chǎn)權(quán)法院而言，其判決賠償額總體是高的；而內(nèi)地一些法院由于專利案件不多的原因，其審判周期可能會明顯短于廣東一帶的法院。

筆者曾聽圈內(nèi)一同行代理的專利案件，其將管轄拉到烏魯木齊的法院，提前做好了單方的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定，結(jié)果烏魯木齊中院順利地、較快地參照司法鑒定結(jié)論認定被告侵權(quán)。這是對司法審判實務的深切把握以及靈活運用的較好例證?！胺ā钡牧硪环矫娴膫?cè)重點在于維權(quán)方自身的制度保障和紀律保障。俗話說”打鐵還需自身硬”，專利維權(quán)是個系統(tǒng)工程，且是競爭對手之間的對抗性活動，這一點不同于專利申請過程，專利申請過程整體而言發(fā)生在申請人與政府之間，其對抗性以及火藥味是遠遠低于專利維權(quán)程序的。因此，筆者認為，一套全面可行的專利維權(quán)制度至少應包括：維權(quán)整體策略、人員構(gòu)成、分工方案（包括子項目責任人）、推進時限表、外聘律師的代理合同、獎懲制度、談判策略、監(jiān)督制度等等。

以上從五個方面分別論述了專利維權(quán)需要注意的事項，為便于理解和對比，通過下圖1進行總結(jié)性呈現(xiàn)。

圖1專利維權(quán)綱領(lǐng)性口訣
 

爭奪勝利條件

《孫子兵法》造勢爭勝篇提到：

凡用兵之法，將受命于君，合軍聚眾，交和而舍，莫難于軍爭。軍爭之難者，以迂為直，以患為利。

故迂其途，而誘之以利，后人發(fā)，先人至，此知迂直之計者也。

譯文

用兵的原則，將領(lǐng)接受君命，從召集軍隊、安營扎寨、到開赴戰(zhàn)場與敵對峙，沒有比率先爭得制勝的條件更難的事了。“軍爭”中最困難的地方就在于以迂回進軍的方式實現(xiàn)更快到達預定戰(zhàn)場的目的，把看似不利的條件變?yōu)橛欣臈l件。

所以，由于我迂回前進，又對敵誘之以利，使敵不知我意欲何去，因而出發(fā)雖后，卻能先于敵人到達戰(zhàn)地。能這么做，就是知道迂直之計的人。

《孫子兵法》此處提到“軍爭”也即爭取勝利條件的重要性及方法。在企業(yè)專利維權(quán)中，常見爭取勝利條件的方式如下：積極談判；準備好的評價報告、準備完備的起訴材料、可視化的侵權(quán)比對分析、準備屢次侵權(quán)證據(jù)、準備相關(guān)案例；通過證據(jù)保全、財產(chǎn)保全向被告施壓；通過向經(jīng)銷商、媒體發(fā)函向被告施壓；通過海關(guān)查處、二次起訴向被告施壓；調(diào)取被告財務賬冊、調(diào)查被控產(chǎn)品銷量以提升賠償額；提起反告、請求無效中止；組建專業(yè)的維權(quán)團隊、明確的激勵措施；充分調(diào)動市場人員的積極性等等。這里僅就海關(guān)查處展開介紹。盡管大家對于美國的337調(diào)查都比較熟悉了，也可能對我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的條款也比較熟悉，但是對于海關(guān)查處的具體操作可能還比較陌生，這是由于專利侵權(quán)的海關(guān)查處主要是依權(quán)利人申請啟動決定的。

對于已經(jīng)進行海關(guān)備案的權(quán)利人來說，要想啟動海關(guān)查處，不但要按照海關(guān)法規(guī)處的要求提供完備的申請材料，還要提供涉嫌侵權(quán)商品的報關(guān)信息。一般情況而言，涉嫌侵權(quán)商品的報關(guān)信息是很難拿到的，這是海關(guān)查處案件困難的主要原因。順便提一下，深圳海關(guān)法規(guī)處的辦案水平和效率在全國是走在前列的，這與深圳技術(shù)創(chuàng)新前沿以及出口重地的地位是相匹配的。筆者經(jīng)手的幾個海關(guān)查處的案件，大多數(shù)被查處人很快就會主動提出和解請求，且和解費比法院訴訟階段要可觀不少，還有不少直接愿意與權(quán)利人簽署許可協(xié)議的。爭奪有利勝利條件對于專利維權(quán)的重要性在此可見一斑。

利害兼顧而患可解

《孫子兵法》九變篇提到：

凡用兵之法，將受命于君，合軍聚合?！?.途有所不由，軍有所不擊，城有所不攻，地有所不爭，君命有所不受。

是故智者之慮，必雜于利害，雜于利而務可信也，雜于害而患可解也。

譯文

孫子說：大凡用兵的法則，主將接受國君的命令，組織軍隊，聚集軍需?！械牡缆凡灰?，有的敵軍不要打，有的城池不要攻，有的地方不要爭，國君的有些命令不要執(zhí)行。

聰明的將帥思考問題，必須兼顧到“利害”兩個方面。考慮到“利”，能夠充分估計到順“利”的一面；考慮到“害”，能夠預先解除禍患。

《孫子兵法》此段思想是一陰一陽謂之道最好的注解！世界上必勝的戰(zhàn)爭不多，必敗的戰(zhàn)爭也不多，但是沒有哪個主帥甘愿戰(zhàn)敗。因此，孫子在這里告誡將帥們要時刻注意利害兼顧，適可而止，不可盲目追求進攻。

這點在企業(yè)專利維權(quán)中尤其重要，權(quán)利人在維權(quán)時要有所保留，最好不要傾其所有專利來維權(quán)，不要傾其所有財力來維權(quán)；對于小商家，要有所顧惜，不可逼人太甚，因為陰陽互化，盛衰互轉(zhuǎn)。 實際上很大比例的維權(quán)案件是可以和解的，專利維權(quán)作為一種商業(yè)手段歸根結(jié)底是為企業(yè)的商業(yè)戰(zhàn)略服務的。對于專利權(quán)人來說，能夠通過專利維權(quán)來阻礙競爭對手的發(fā)展，或者為競爭對手的成長制造障礙，或者能夠收取一定比例的許可金或者和解費，已經(jīng)是基本實現(xiàn)專利的商業(yè)價值了，企業(yè)制勝的法寶最終還是靠企業(yè)的綜合實力。在中外專利訴訟案例中，很少看到有企業(yè)因為專利侵權(quán)官司敗訴而破產(chǎn)的，我倒見到不少企業(yè)被大企業(yè)從小吿到大，一路頑強茁壯成長。很多企業(yè)視當專利侵權(quán)訴訟被告為一種考驗、一種企業(yè)跨越式發(fā)展的機遇，這才是正道。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：丁建春  廣東君龍律師事務所

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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