疑似「廣告語」的商標(biāo)該如何注冊(cè)？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：漫談疑似廣告語的商標(biāo)注冊(cè)

商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的第一依據(jù)就是顯著性，理論認(rèn)為，臆造性標(biāo)識(shí)、任意性標(biāo)識(shí)和暗示性標(biāo)識(shí)均具有固有的顯著性，可以直接獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè);描述性標(biāo)識(shí)只有通過使用獲得第二含義以后，即具備獲得的顯著性時(shí)才能獲得注冊(cè);通用名稱則嚴(yán)格地不允許注冊(cè)。之所以有如此劃分和規(guī)定，其理論基礎(chǔ)在于商標(biāo)注冊(cè)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響。

近日，筆者在網(wǎng)絡(luò)上看到了商評(píng)委《關(guān)于第18200400號(hào)“愿無歲月可回頭”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（商評(píng)字[2017]第0000039337號(hào)）。

該決定書表明，深圳某公司因“愿無歲月可回頭”商標(biāo)（以下稱申請(qǐng)商標(biāo)）不服商標(biāo)局的駁回決定，申請(qǐng)復(fù)審。商評(píng)委委認(rèn)為，對(duì)于申請(qǐng)商標(biāo)文字“愿無歲月可回頭”，相關(guān)公眾易將其理解為廣告用語，而非商標(biāo)識(shí)別，作為商標(biāo)使用在指定商品上缺乏顯著性，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定之情形。申請(qǐng)人提供的在案證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已具有一定知名度，從而獲得了作為商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)有的顯著性，因此駁回其申請(qǐng)。

事實(shí)上，這樣被駁回的商標(biāo)申請(qǐng)并非個(gè)例，它們都具有一個(gè)共同的特征：疑似“廣告語”。以下具體展開分析。

商標(biāo)的“顯著性”

《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不的與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。其中，“具有顯著特征，便于識(shí)別”指的就是商標(biāo)的顯著性，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者能夠建立起該標(biāo)志與商品或服務(wù)來源的聯(lián)系。商標(biāo)顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的核心要件，正因?yàn)槿绱耍覈?guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的?！?br/>

實(shí)踐中，關(guān)于“商品的通用名稱、圖形、型號(hào)”或者“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”標(biāo)識(shí)都容易判斷，難以判斷的是類似本案中“愿無歲月可回頭”這樣的既不是通用名稱，又與商品的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)無關(guān)的標(biāo)識(shí)。在實(shí)踐中，此類商標(biāo)包括過于簡(jiǎn)單的圖形、數(shù)字、字母，以及裝飾性圖案、口號(hào)或廣告語等等，其共同特征是無法讓消費(fèi)者在心理上意識(shí)到是商標(biāo)。那么，如何判斷此類標(biāo)識(shí)是否屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)“缺乏顯著特征”的情形呢？

如何理解“缺乏顯著特征”

對(duì)于商評(píng)委的決定，人們可能會(huì)覺得迷惑不解：“愿無歲月可回頭”屬于很有獨(dú)特性的標(biāo)識(shí)，而標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性不就說明它能夠“便于識(shí)別”了嗎？事實(shí)上，商標(biāo)的“便于識(shí)別”包含兩層含義：第一，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，能夠意識(shí)到這是表明商品來源的商標(biāo)；第二，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分?？梢?，標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性只是滿足了“便于識(shí)別”的第二個(gè)要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個(gè)要求即提示消費(fèi)者這是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并表明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的基本條件。例如，消費(fèi)者在洗衣機(jī)上看到“優(yōu)選技術(shù)”字樣，顯然無法意識(shí)到其這是商標(biāo)，因而缺乏顯著性。

心理學(xué)的研究表明，人們對(duì)于外界的信息刺激是具有選擇性的，人們對(duì)于外部信息的接受習(xí)慣于與大腦中已有的信息量最為豐富的片段進(jìn)行比較，即“對(duì)于那些更可能并更快涌上心頭的東西的聯(lián)想更為強(qiáng)烈，較弱并處于末梢的聯(lián)想則很難被記起”。因此，當(dāng)人們?cè)谏唐飞峡吹揭粋€(gè)標(biāo)識(shí)時(shí)，首先要進(jìn)行的是信息歸類判斷：這是商標(biāo)？生產(chǎn)廠家？質(zhì)保信息？使用指導(dǎo)？廣告宣傳語？因此，對(duì)于諸如“愿無歲月可回頭”這樣疑似廣告語的信息，在沒有經(jīng)過長(zhǎng)期使用獲得“第二含義”的前提下，自然會(huì)讓消費(fèi)者誤以為這是廣告語而與商品來源無關(guān)。

由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。因此，將“愿無歲月可回頭”指定使用在指定類別的商品上，相關(guān)公眾看到后容易將其識(shí)別為一般的廣告宣傳語，因此難以起到區(qū)分商品來源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。

例外：“第二含義”

但是，缺乏顯著性的商標(biāo)并在一定條件下，卻可以獲得顯著性并作為商標(biāo)使用?！渡虡?biāo)法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標(biāo)志（通用標(biāo)志、描述性標(biāo)志和其他缺乏顯著性的標(biāo)志）經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)法禁止通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)的原因在于其沒有特定指向而缺乏商標(biāo)的顯著性，但在經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)期獨(dú)占使用的前提下，如果通用名稱因此獲得了足夠的顯著性——建立了與自身商品的唯一聯(lián)系，就獲得了受到商標(biāo)法保護(hù)的“第二含義”。

正因?yàn)槿绱?，商評(píng)委在決定這樣表述，“申請(qǐng)人提供的在案證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過使用已具有一定知名度，從而獲得了作為商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)有的顯著性”，因此駁回其申請(qǐng)。這個(gè)表述如果反過來理解，就是說，盡管申請(qǐng)商標(biāo)文字“愿無歲月可回頭”作為商標(biāo)使用在指定商品上缺乏顯著性，但如果申請(qǐng)人能經(jīng)過一定程度的使用使得相應(yīng)標(biāo)識(shí)在相關(guān)類別的商品上“具有一定知名度”，仍然有可能“獲得作為商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)有的顯著性”，從而可以通過審查。