論仿冒行為的法律界定

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：胡小紅  安徽大學法學院教授

原標題：論仿冒行為的法律界定

摘要：仿冒是一種重要的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者擅自利用他人知名的商業(yè)標識，導致市場混淆的行為。在《反不正當競爭法》中仿冒行為的一般條款可以設(shè)計為：經(jīng)營者不得擅自利用他人知名的商業(yè)標識而導致市場混淆。具體的仿冒行為主要包括：在同種或者類似商品上擅自使用與他人知名商標相同或者近似的商標，導致市場混淆的；擅自將他人知名商標中的相同文字或者近似文字作為企業(yè)名稱中的字號登記使用，導致市場混淆的；擅自將與他人知名字號相同或近似的字號或者將他人知名企業(yè)名稱簡稱登記為自己企業(yè)名稱的字號，導致市場混淆的；擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號、簡稱作為商標或者商標一部分，導致市場混淆的；擅自使用他人知名的企業(yè)名稱及其字號、簡稱，或者擅自使用他人知名的姓名，導致市場混淆的等。

關(guān)鍵詞：仿冒；市場混淆；商業(yè)標識

仿冒行為是一種重要的不正當競爭行為，在我國《反不正當競爭法》修訂中如何設(shè)計仿冒行為規(guī)制條文，目前還存在著很多分歧意見，本文結(jié)合我國《反不正當競爭法》的修訂，對仿冒行為的法律界定進行探討。

一、仿冒行為的定義、性質(zhì)

（一）仿冒行為的定義

仿冒，又稱為假冒，其英文是passing off，英美普通法的仿冒之訴源于欺詐之訴。1980年，Diplock法官在Advocaat一案中確立了passing off的五要件，后來這五要件被簡化為三要件：（1）原告享有聲譽；（2）被告進行虛假表示；（3）原告受到了損害或有損害之虞。簡言之，原告需證明下列事項：（1）其標志、商標、式樣或其他有關(guān)標志享有足夠的聲譽或商譽；（2）被告的行為可能或者已經(jīng)造成了欺騙；（3）其業(yè)務(wù)或商譽由于被告的不正當表示而已經(jīng)遭受或可能遭受損害或傷害。[1]

美國反不正當競爭法起源于侵權(quán)責任法，早期反不正當競爭的范圍較為狹窄，主要集中在“仿冒”（ passing off或palming off）。[2]仿冒具有非常廣泛的內(nèi)涵，大體說來，以虛假標示的方式，讓消費者誤認為自己的商業(yè)活動、商品或服務(wù)來源于他人，或得到他人認可，或附屬于他人，都屬于仿冒的范疇。1946年頒布的《蘭哈姆法》創(chuàng)立了聯(lián)邦一級的制止仿冒的規(guī)定，《蘭哈姆法》第43條1第1款禁止虛假來源之標示。[3]

筆者認為，仿冒是一種重要的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者擅自利用他人知名的商業(yè)標識，導致市場混淆的行為?！吧虡I(yè)標識”是指能夠識別不同來源的商品或者服務(wù)、識別商品或者服務(wù)具體來源的標識。“市場混淆”是指：相關(guān)公眾誤認為不同來源的商品或服務(wù)具有同一來源，或者相關(guān)公眾對商品、服務(wù)的具體來源產(chǎn)生誤認；相關(guān)公眾誤認為不同經(jīng)營者之間存在特定聯(lián)系。

（二）仿冒行為的性質(zhì)

仿冒行為的性質(zhì)實際上是對他人商業(yè)標識上所承載的商譽的盜用，是一種典型的不正當競爭行為。商譽的英文是“goodwill”，商譽是源自英美法系的概念，逐漸被大陸法系采用。早在1620年，英格蘭法庭對商譽定義為“顧客的友善看法與惠顧”，[4]商譽作為一種無形財產(chǎn)，可以分為無載體的商譽和有載體的商譽。無載體的商譽是指商品或服務(wù)的商譽以及企業(yè)主體的商譽，有載體的商譽即為商業(yè)標識的商譽。商業(yè)標識一方面具有承載商譽的功能，一方面還具有創(chuàng)造商譽的功能，商業(yè)標識的經(jīng)濟價值主要就是商譽。商業(yè)標識能夠降低搜索成本，具有識別功能，能夠識別不同來源的商品或者服務(wù)或者商品、服務(wù)的具體來源，商品或服務(wù)的商譽以及企業(yè)主體的商譽就通過商業(yè)標識傳遞給消費者、用戶，認牌購貨成為消費者、用戶檢索商品或服務(wù)信息的模式，商業(yè)標識傳遞了商譽，也承載了商譽，商業(yè)標識成為了商譽的載體，從而具有了無形資產(chǎn)的價值。另一方面，商業(yè)標識具有廣告宣傳的功能，商業(yè)標識本身具有也具有獨立的價值，在商業(yè)標識的廣告宣傳與營銷中，商業(yè)標識自身就產(chǎn)生了美譽，這種美譽與商品或服務(wù)的品質(zhì)并沒有必然的聯(lián)系。

商業(yè)標識具有無形資產(chǎn)價值，這種無形資產(chǎn)主要就是商業(yè)標識的商譽，而仿冒行為就是對商業(yè)標識商譽的盜用行為，即盜用他人商業(yè)標識的商譽來推銷自己的商品或服務(wù)，而獲取非法利益。仿冒行為既是一種侵權(quán)行為，也是一種典型的不正當競爭行為。

二、仿冒行為的一般條款

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二不正當競爭（3）下列各項尤其應(yīng)當予以禁止：“1.具有以任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為；” 世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年出版的《反不正當競爭示范法》及其注釋第二條（與他人的企業(yè)或者其活動引起混淆）（1）【一般原則】在工商業(yè)活動中。與他人的企業(yè)或者其活動，尤其是該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)，產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生混淆的任何行為或做法，構(gòu)成不正當競爭行為。筆者認為，這兩個條文分別可以作為《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《反不正當競爭示范法》及其注釋關(guān)于“禁止市場混淆行為”的一般條款。筆者認為，市場混淆的類型非常復(fù)雜，包括正向混淆、反向混淆、雙向混淆，善意的市場混淆行為不宜作為不正當競爭行為，非法的市場混淆行為也可以分為多種類型，如反向混淆是否可以作為不正當競爭行為就可以探討。仿冒行為屬于非法的市場混淆行為，是不正當競爭行為。不正當競爭行為是主客觀方面的統(tǒng)一，客觀方面的市場混淆行為本身并不構(gòu)成不正當競爭行為，仿冒行為包括了主客觀各方面的要件，才構(gòu)成不正當競爭行為。由于仿冒行為變化多端，形態(tài)復(fù)雜，為了增強反不正當競爭法對仿冒行為的適應(yīng)性，設(shè)計仿冒行為的一般條款就非常必要。筆者認為，仿冒行為的一般條款可以作如下設(shè)計：經(jīng)營者不得擅自利用他人知名的商業(yè)標識而導致市場混淆。該仿冒行為的一般條款概括了仿冒行為的以下要件：

第一、他人在先的商業(yè)標識具有一定的知名度。仿冒行為的本質(zhì)是違背誠實信用，利用商業(yè)標識造成相關(guān)公眾的混淆來推銷自己的商品或者服務(wù)，從而盜用他人商業(yè)標識的商譽。因此，規(guī)制仿冒的實質(zhì)是保護商業(yè)標識的商譽。而商業(yè)標識的商譽總是與商業(yè)標識正面的知名度密切關(guān)聯(lián)的。作為仿冒對象的商業(yè)標識可以是在一定地域范圍知名，而非必須在全國或者全國大部分地區(qū)知名，一般認為，應(yīng)采用低度知名標準。在日本、韓國反不正當競爭法以及我國臺灣地區(qū)《公平交易法》中對商業(yè)標識的保護都有知名要求。

第二、在他人商業(yè)標識知名的地域范圍內(nèi)利用他人的商業(yè)標識，導致市場混淆。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號）第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當支持?！痹罡呷嗣穹ㄔ嚎紫榭》ü僦赋觯杭词乖谒酥牡赜蚍秶?，倘若惡意使用（擅自使用）他人知名商品特有的名稱、包裝和裝潢，也可以認定構(gòu)成不正當競爭行為，因為這種行為可能惡意阻礙他人潛在的市場進入。[5]但是，這種惡意阻礙他人潛在的市場進入的行為并不屬于仿冒行為，而有其自身獨特的屬性。

第三、行為人主觀上存在故意或者過失。仿冒行為的主觀狀態(tài)為故意或者過失，過失也構(gòu)成仿冒行為。如何證明仿冒行為的過失？筆者認為，只要商業(yè)標識的權(quán)利人能夠證明其商業(yè)標識在一定的地域范圍內(nèi)具有一定的知名度，就推定未經(jīng)許可利用其商業(yè)標識的行為人具有仿冒的過失。商業(yè)標識權(quán)利人也可以運用其他證據(jù)證明行為人的故意或者過失。

三、幾種典型的仿冒行為

我國《反不正當競爭法》在修訂中可以在設(shè)計仿冒行為一般條款之后，對幾種典型的仿冒行為進行列舉。

（一）在同種或者類似商品上擅自使用與他人知名商標相同或者近似的商標，導致市場混淆的

關(guān)于商標的定義，世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站上對商標的定義是：商標是能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的標識。（世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于商標定義的英文是：A trademark is a sign capable of distinguishing the goods or services of one enterprise from those of other enterprises.）世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條對商標作了如下定義：“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標記或標記的組合均為商標?！惫P者認為，商標是識別不同來源的商品或者服務(wù)、或者同時識別同一來源、不同品質(zhì)的商品或者服務(wù)的標識。一些企業(yè)對同一來源但具有不同品質(zhì)的商品或者服務(wù)也使用不同的商標，例如，寶潔公司的“潘婷”、“海飛絲”、“飄柔”等商標，通用汽車公司的“凱迪拉克”、“別克”、“雪佛蘭”等商標，但是，它們同時也具有識別不同來源的商品或者服務(wù)的功能。

就商標自身而言，商標的基本屬性是顯著性，即識別不同來源的商品或者服務(wù)的能力。在商標之間而言，商標應(yīng)當具有區(qū)分性，即在相同或者類似商品或者服務(wù)上商標不相同或者不近似。筆者認為，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第五條第二項所稱的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”實際上主要就是未注冊商標?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號）第二條規(guī)定：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。具有顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢實際上就具有了商標的屬性。因此，筆者認為可以在《反不正當競爭法》修訂中用“商標”取代“特有的名稱、包裝、裝潢”，而將不具備商標屬性的、具有識別意義的商品名稱、包裝、裝潢歸入其他類型的商業(yè)標識，如商業(yè)外觀等。

（二）擅自將他人知名商標中的相同文字或者近似文字作為企業(yè)名稱中的字號登記使用，導致市場混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號）第四條規(guī)定：被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標專用權(quán)或者構(gòu)成不正當競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規(guī)范使用等民事責任。在申請再審人廣東偉雄集團有限公司 、佛山市高明區(qū)正野電器實業(yè)有限公司、廣東正野電器有限公司與被申請人佛山市順德區(qū)正野電器有限公司、佛山市順德區(qū)光大企業(yè)集團有限公司不正當競爭糾紛案中，最高人民法院認為：根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第五條第(三)項的規(guī)定，將他人注冊商標中相同的文字作為企業(yè)名稱中的字號使用在類似商品上，致使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，雖不突出使用，仍構(gòu)成不正當競爭行為。[6]在再審申請人北京慶豐包子鋪與被申請人山東慶豐餐飲管理有限公司侵害商標權(quán)與不正當競爭糾紛案中，最高人民法院認為：慶豐餐飲公司在其網(wǎng)站、經(jīng)營場所使用“慶豐”文字的行為侵害慶豐包子鋪涉案注冊商標專用權(quán)；同時還認為：慶豐餐飲公司將“慶豐”文字作為其企業(yè)字號注冊并使用的行為構(gòu)成不正當競爭。[7]

2013年修正的《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！睂嶋H上，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》并未對此類不正當競爭行為作出具體規(guī)定，筆者認為，界定此類仿冒行為，對注冊商標、未注冊商標應(yīng)當統(tǒng)一采用“知名”標準。

（三）擅自將與他人知名字號相同或近似的字號或者將他人知名企業(yè)名稱簡稱登記為自己企業(yè)名稱的字號，導致市場混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號）第二條規(guī)定：原告以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似，足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，違反反不正當競爭法第五條第（三）項的規(guī)定為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。企業(yè)名稱登記在我國目前采取分級登記制度，企業(yè)名稱專用權(quán)范圍限于登記轄區(qū)。在反不正當競爭法上對企業(yè)名稱的保護不再局限于其登記轄區(qū)，而是在其知名范圍內(nèi)。利用企業(yè)名稱分級登記制度，擅自將與他人知名字號相同或近似的字號或者將他人知名企業(yè)名稱簡稱登記為自己企業(yè)名稱的字號，導致市場混淆的，也是一種典型的仿冒行為。因為企業(yè)名稱的字號往往同時也是注冊商標，權(quán)利人很多以其注冊商標來主張權(quán)利。

（四）擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號、簡稱作為商標或者商標一部分，導致市場混淆的

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2008】3號）第一條規(guī)定：原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。筆者認為，該條中所稱的注冊商標使用的文字、圖形等侵犯企業(yè)名稱權(quán)往往同時也是仿冒行為，符合仿冒行為的構(gòu)成要件。在申請再審人廣東偉雄集團有限公司 、佛山市高明區(qū)正野電器實業(yè)有限公司、廣東正野電器有限公司與被申請人佛山市順德區(qū)正野電器有限公司、佛山市順德區(qū)光大企業(yè)集團有限公司不正當競爭糾紛案中，最高人民法院認為：企業(yè)名稱特別是字號，不同于一般意義上的人身權(quán)，是區(qū)別不同市場主體的商業(yè)標識，本質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)益。原企業(yè)注銷后，其債權(quán)債務(wù)由其后企業(yè)承繼的，字號所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益也由在后企業(yè)承繼。在民事責任的承擔上，在后商標的使用侵犯在先字號權(quán)益構(gòu)成不正當競爭行為的，應(yīng)當判決停止構(gòu)成侵權(quán)的注冊商標的使用。[8]擅自將他人知名企業(yè)名稱或者其字號、簡稱作為未注冊商標或者未注冊商標一部分，導致市場混淆的，亦構(gòu)成仿冒行為。

（五）擅自使用他人知名的企業(yè)名稱及其字號、簡稱，或者擅自使用他人知名的姓名，導致市場混淆的

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第五條第三項規(guī)定的不正當競爭行為是：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；”關(guān)于此項規(guī)定，全國人大常委會法制工作委員會民法室所作的釋義是：因為我國要從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，其企業(yè)名稱或姓名都需經(jīng)工商登記，是否屬于擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名容易搞清楚。[9]嚴格從文義解釋，擅自使用他人的企業(yè)名稱是指沒有登記使用自己的企業(yè)名稱或者登記了自己的企業(yè)名稱而不使用，未經(jīng)許可使用他人的企業(yè)名稱。這種行為一方面侵犯了民法上的名稱權(quán)，另一方面在企業(yè)名稱具有知名度的條件下，則可以構(gòu)成仿冒行為。這種對企業(yè)名稱的仿冒往往是和仿冒商標（包括注冊商標和未注冊商標）結(jié)合在一起的，實際上是同一仿冒行為。擅自使用他人知名的企業(yè)名稱的字號、簡稱，導致市場混淆的，同樣應(yīng)當認定為仿冒行為。 “姓名”在反不正當競爭法上的保護也是以一定的知名度為條件的。

除上述幾種具體的仿冒行為外，還有涉及商業(yè)外觀、商務(wù)標語、域名、網(wǎng)站等的仿冒行為，這些仿冒行為有其特殊性，本文不作具體闡述。

注釋：

[1]作者簡介：胡小紅（1968——），男，安徽大學法學院教授。

【基金項目】安徽省教研項目《法學本科教學中法律方法訓練研究》（2015jyxm046）的部分成果。

孔祥俊著：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第107-108頁。

[2]李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第619頁。

[3]李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版， 第628頁。

[4]Broad v. Jollyfe, Cro.Lac.565,79 Eng.Reprint 509(1620),J.Thomas McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Volume1,pp.2-37.轉(zhuǎn)引自程合紅著：《商事人格權(quán)論：人格權(quán)的經(jīng)濟利益內(nèi)涵及其實現(xiàn)與保護》，中國人民大學出版社2002年版，第75頁。

[5]孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第277頁。

[6]最高人民法院（2008）民提字第36號民事判決書。

[7]最高人民法院（2016）最高法民再238號民事判決書。

[8]最高人民法院（2008）民提字第36號民事判決書。

[9]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社1994年版，第16-17頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：胡小紅  安徽大學法學院教授

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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