淺談植物新品種侵權糾紛實務的代理要點

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作者：陳軍 安徽天禾律師事務所律師

原標題：植物新品種侵權糾紛實務代理要點

1997年3月，國務院頒布《植物新品種保護條例》，開創(chuàng)了我國植物新品種保護法律制度的先河。但直到1999年4月23日，我國正式加入UPOV公約[1]后，農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室才接受國內(nèi)外植物新品種權的申請，2000年，吉林省四平市中級人民法院審理了我國第一起植物新品種侵權案件。隨著授權植物新品種數(shù)量的增加，近年來因植物新品種而發(fā)生的糾紛也頻發(fā)，此類糾紛中又數(shù)植物新品種侵權糾紛居多，本文嘗試總結此類侵權糾紛實務代理要點，以供后來者提供參考。

一、植物新品種侵權糾紛所適用的相關法律規(guī)定

（一）《種子法》

第二十八條  完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

第七十三條第二、三款  侵犯植物新品種權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

權利人的損失、侵權人獲得的利益和植物新品種權許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。

（二）《植物新品種保護條例》（下稱《條例》）

第二條　本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種。

（三）《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）

第二條  未經(jīng)品種權人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權品種的繁殖材料，或者為商業(yè)目的將授權品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，人民法院應當認定為侵犯植物新品種權。

被控侵權物的特征、特性與授權品種的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的，人民法院一般應當認定被控侵權物屬于商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權品種的繁殖材料。

被控侵權人重復以授權品種的繁殖材料為親本與其他親本另行繁殖的，人民法院一般應當認定屬于商業(yè)目的將授權品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

第三條  侵犯植物新品種權糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定的有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人鑒定；協(xié)商不成的，由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人鑒定。

沒有前款規(guī)定的鑒定機構、鑒定人的，由具有相應品種檢測技術水平的專業(yè)機構、專業(yè)人員鑒定。

第四條　對于侵犯植物新品種權糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。

對采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結論，人民法院應當依法質證，認定其證明力。

第五條  品種權人或者利害關系人向人民法院提起侵犯植物新品種權訴訟時，同時提出先行停止侵犯植物新品種權行為或者保全證據(jù)請求的，人民法院經(jīng)審查可以先行作出裁定。

人民法院采取證據(jù)保全措施時，可以根據(jù)案件具體情況，邀請有關專業(yè)技術人員按照相應的技術規(guī)程協(xié)助取證。

二、植物新品種侵權構成要件

根據(jù)《若干規(guī)定》及《種子法》的相關規(guī)定，筆者認為，植物新品種侵權行為構成要件包括如下四項內(nèi)容：

1. 被侵犯的植物新品種權合法有效；

2. 被告實施上述行為未經(jīng)植物新品種權人許可；

3. 被告實施上述行為以商業(yè)經(jīng)營為目的；

4. 被告實施了授權品種繁殖材料的行為。

三、植物新品種權利證據(jù)

基于《條例》第二條之規(guī)定要求，我國植物新品種授權采取初步審查與實質審查兩結合審查制度，前者審查申報品種的新穎性，后者審查申報品種的特異性、一致性及穩(wěn)定性。審批機關在實質審查階段會對新品種進行測試，測試機構根據(jù)DUS測試指南[2]，通過種植試驗對申報品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行評價。通常一個品種從申請到授權需要三年左右時間。授權公告后，申請人會收到《植物新品種權證書》，而該證書及最近年份年費繳納憑證即為植物新品種權有效證據(jù)。

兩點需要注意的是，其一，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提起訴訟；排他實施許可合同的被許可人可以和植物新品種權人共同起訴，也可以在品種權人不起訴時，自行提起訴訟；普通實施許可合同的被許可人經(jīng)植物新品種權人明確授權，可以提起訴訟。其二， 植物新品種權的保護期限，自授權之日開始起算。藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。

四、植物新品種侵權糾紛中的侵權物固定

多數(shù)植物新品種侵權案件中，需要固定侵權物，以為后期被訴侵權人行為定性提供事實依據(jù)。固定侵權物通常采取權利人自行公證保全及申請法院證據(jù)保全兩種方式。

如果侵權物（種子）已經(jīng)上市銷售，通過公開渠道能夠購買到，權利人自行委托公證處辦理公證保全購買即可。但對于侵權物尚未進行上市銷售，仍在生產(chǎn)繁殖期間，權利人此時需向法院申請證據(jù)保全?；谧C據(jù)保全侵權物的主要目的在于司法鑒定授權品種與侵權物的同一性，故在侵權物生產(chǎn)基地進行現(xiàn)場取樣時，需要注意如下事項[3]：

樣品數(shù)量取決于種子繁殖方式及樣品一致性情況。根據(jù)物種繁殖類型及種子繁殖方式不同，可分為無性繁殖品種、嚴格自花授粉品種、人工自交品種、常異花授粉品種、天然異花授粉品種、人工雜交品種。

1. 對于無性繁殖品種和嚴格自花授粉品種，實際檢檢測中應分析至少10個個體的混合樣品，必要時可分析至少5個個體的單個樣品。

2. 對于人工自交品種，實際檢測中應分析至少20個以上個體的混合樣品，必要時可分析至少5個個體的單個樣品。

3. 對于常異花授粉品種，由于不同植物的天然異交率存在差異，不同植物應根據(jù)其具體特點確定合適的分析數(shù)量，原則上對天然異交率較低的，可參考人工自交品種，對于天然異交率較高的，可參考天然異花授粉品種。

4. 天然異花授粉品種實際檢測中應分析至少20個個體的單個樣品。

5. 人工雜交品種，當預期品種一致性較高時（如玉米的單交種），應分析至少20個以上個體的混合樣品，或分析至少5個個體的單樣品。當預期品種一致性較低時（如玉米的三交種、雙交種等），應分析至少20個個體的單個樣品。

當然，為避免因侵權物采樣不專業(yè)導致后期司法鑒定被動，根據(jù)《若干規(guī)定》第五條第二款，建議在法院同意證據(jù)保全后，權利人要求關專業(yè)技術人員陪同法院一起親臨現(xiàn)場，協(xié)助取證。需要指出的是，該款系指導性條款，而非強制性條款。邀請相關專業(yè)技術人員參與田間取樣并非法院證據(jù)保全的必經(jīng)程序，不能以未邀請有關專業(yè)技術人員協(xié)助取樣為由簡單地否定證據(jù)保全的效力[4]。

五、植物新品種侵權糾紛中的司法鑒定

目前，我國尚無專門的植物新品種司法鑒定機構和鑒定人，對于鑒定機構的選擇，雙方當事人可以自行協(xié)商，協(xié)商不成的，法院可從農(nóng)業(yè)部歷年公布的“農(nóng)作物種子質量檢驗機構名單”中選取。所以在檢測機構選擇上，一要看該機構是否獲得農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的《農(nóng)作物種子質量檢驗機構合格證書》，及檢驗項目范圍是否包括"檢驗項目真實性和品種純度"、"檢驗內(nèi)容SSR分子標記方法"等。二要看負責具體檢驗簽字人員是否已經(jīng)獲得農(nóng)業(yè)部考核合格的《種子檢驗員證》。

根據(jù)《若干規(guī)定》第四條之規(guī)定，授權品種與侵權物同一性問題，可以采取田間觀察檢測（田間小區(qū)種植鑒定[5]）、基因指紋圖譜檢測（DNA分子標記法[6]）等方法鑒定。

（一）DNA分子標記法

該技術是利用不同品種間遺傳物質DNA的堿基組分、排列不同，具有高度的特異性，將能夠可視化識別遺傳物質DNA的堿基組分，排列順序差異而區(qū)別不同品種的技術。

該項技術在使用之初，囿于沒有完備的品種基因指紋圖譜數(shù)據(jù)庫，沒有足夠代表性和全面性的品種信息，導致檢測工作難以開展，也無法取得準確的檢測結果。但隨著上述問題的逐步完善解決，2015年6月，國家標準化管理委員會批準了《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》(GB/T3543.5-1995)第1號修改單，其中明確規(guī)定品種真實性或身份鑒定允許采用DNA分子檢測方法，這為快速準確打擊品種假冒侵權違法行為提供了有力依據(jù)。

（二）田間小區(qū)種植鑒定

田間小區(qū)種植鑒定，它是通過將供檢驗的品種在田間種植，當苗木生長到一定階段，各性狀充分表達后，通過對其大量形態(tài)學性狀的調(diào)查統(tǒng)計，以鑒別該品種的種子真實性，即供檢驗品種與文件記錄是否相符[7]。

該方法系公認的權威鑒定方法，準確率極高，也是為我國《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》（GB/T3543.5-1995）所確認的鑒定方法，在該標準指出“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準確的方法”[8]。目前我國植物新品種授權實質審理階段，對申報品種的DUS檢測主要采用該技術。

（三）不同鑒定技術對侵權訴訟的影響

在植物新品種侵權糾紛中，使用兩類鑒定方法的區(qū)別主要在于，田間小區(qū)種植檢測方法時間長，一年生植物一個生長周期要一年左右，多年生植物如樹木等需要3-7年。同時，此方法對種植地塊的氣候、土壤、播種時間等要求較苛刻，常常與訴訟案件審理在時間上不同步，極容易造成案件拖延，權利人的權利無法得到及時保護。鑒于此，《若干規(guī)定》對鑒定方法做出指引性規(guī)定，并不否定采用其他檢測方法。而DNA分子標記技術可以快速有效給出侵權物與授權品種是否具有同一性的結論。

實踐中，由于田間檢測方法和實驗室檢測方法各有利弊，人民法院通常根據(jù)實際情況綜合運用。如濟南市中級人民法院民三庭認為，采用實驗室方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用實驗室方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。又如，安徽省合肥市中級人民法院法官認為，對于各方當事人均同意采取田間觀察檢測方法的，或采取田間觀察檢測方法條件適宜且耗時不長的，或當事人已提出較為充分的反駁證據(jù)證明指紋圖譜檢測方法存在問題等情形，人民法院應當選擇采取田間觀察檢測的方法[9]。

（四）法院如何認證“使用DNA分子標記法得到的檢測結論”

當?shù)谌綑z測機構給出使用DNA分子標記法檢測得出的結論時，對該份結論如何認證，司法實務目前秉持兩項原則：

第一，當田間小區(qū)種植的DUS測試結論與DNA分子標記法檢驗結論不同時，以前者為準。

如前述，植物新品種權的審批機關對申報品種DUS進行實質審查所依據(jù)的是田間小區(qū)種植測試。DNA分子標記技術作為在室內(nèi)進行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟便捷，不受環(huán)境影響，測試周期短，有利于及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率。因DNA分子標記檢測所采取的核心引物（位點）與田間小區(qū)種植測試的性狀特征之間并不一定具有對應性，而植物新品種授權所依據(jù)后者測試結果。因此，為保證植物新品種授權與保護所適用的標準統(tǒng)一性，當田間小區(qū)種植的DUS測試結論與DNA分子標記法檢測結論不同時，以前者為準。

上述觀點在最高院在先判例[10]中亦有體現(xiàn)：“由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，“大豐30”與“先玉335”相比，具有特異性。根據(jù)認定侵害植物新品種權行為，以“被控侵權物的特征特性與授權品種的特征特性相同，或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導致”的判定規(guī)則。“大豐30”與“先玉335””的特征特性并不相同，不存在侵害植物新品種權的行為。登海公司申請再審關于應當依據(jù)涉案DNA鑒定結論認定“大豐30”與“先玉335”不具有特異性的主張，本院不予支持?！?br/>

第二，被訴侵權人僅僅是對DNA分子標記檢測結論持有異議，而不能提交具體的田間小區(qū)種植檢測結果，法院仍將作出對被訴侵權人不利的事實認定。

植物新品種侵權糾紛中，針對授權品種與侵權種子同一性事實問題，第三方檢測機構根據(jù)DNA分子標記法給出不利于被訴侵權方的結論時，此時權利人已經(jīng)完成舉證責任，若被訴侵權人無法提供確實充分的與之相反的田間小區(qū)種植檢測結果，法院將作出對被訴侵權人不利的事實認定。

上述觀點在最高院在先判例[11]中亦有體現(xiàn)：“依據(jù)中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標準《玉米品種鑒定DNA指紋方法NY/T1432-2007檢測及判定標準》的規(guī)定：品種間差異位點數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數(shù)大于等于2，判定為不同品種。依據(jù)DNA指紋檢測標準，將差異至少兩個位點作為標準，來判定兩個品種是否不同。品種間差異位點數(shù)等于1，不足以認定不是同一品種。DNA檢測與DUS（田間觀察檢測）沒有位點的直接對應性。對差異位點數(shù)在兩個以下的，應當綜合其他因素進行判定，如可采取擴大檢測位點進行加測以及提交審定樣品進行測定等。此時的舉證責任應由被訴侵權的一方承擔。由于植物新品種授權所依據(jù)的方式是DUS檢測，而不是實驗室的DNA指紋鑒定，因此，張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司如果提交相反的證據(jù)證明通過DUS檢測，被訴侵權繁殖材料的特征、特性與授權品種的特征、特性不相同，則可以推翻前述結論。根據(jù)已查明的事實，被上訴人富凱公司經(jīng)釋明后仍未能提供相反的證據(jù)，亦不具備DUS檢測的條件?！?br/>

六、損失賠償及侵權物的處理

鑒于很多植物新品種侵權案件中，權利人是在侵權種子生產(chǎn)基地發(fā)現(xiàn)侵權行為，為此，權利人應當注意如下事項：

1. 在證據(jù)保全時，應對侵權種子的生產(chǎn)合同、實際種植畝數(shù)等信息進行收集。如果侵權種子為受托方代為生產(chǎn)，則證據(jù)保全第一現(xiàn)場，受托方對侵權行為、侵權規(guī)模、侵權時間等涉及到賠償數(shù)額的事實，會給出較為客觀的陳述。

2. 植物新品種侵權案件中的侵權物就是繁殖材料，在侵權行為發(fā)生時有的已經(jīng)收獲，有的正處于生長期，因此一律采用銷毀侵權物的做法會造成資源浪費。為此，《若干規(guī)定》第七條規(guī)定有，能將侵權物抵扣權利人損失的，可以抵扣。如果權利人不同意抵扣，可以請求法院對侵權物作消滅活性等使其不能再被用作繁殖材料的處理，但銷毀侵權物會產(chǎn)生重大不利后果的除外。對于何謂“重大不利后果”，筆者理解主要指銷毀侵權物可能導致土地撂荒等情形。所以，在此情形下，待侵權物收獲后再做滅活處理較為妥當。

注釋：

[1] UPOV是International Union for the Protection of New Varieties of Plants （國際植物新品種保護聯(lián)盟）的簡稱，它是一個政府間的國際組織，總部設在瑞士日內(nèi)瓦，其職責是“以造福社會、鼓勵植物新品種的開發(fā)為目的，建立發(fā)展一個有效的植物品種保護體系。

[2] 《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 總則》（GB/T19557.1-2004）,該標準規(guī)定了制定植物新品種特異性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和穩(wěn)定性(Stability)（簡稱DUS）測試指南的總體原則、進行測試的總體要求、測試結果的判定方法以及技術報告的內(nèi)容和格式。

[3] 信息來源于農(nóng)業(yè)部標準【NY/T 2594-2014】，該標準已失效，為【NY/T 2594-2016】所代替，但標準中的檢測樣品要求可以作為證據(jù)保全時取樣參考。

[4] 敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與新疆新特麗種苗有限公司、新疆生產(chǎn)建設兵團農(nóng)一師四團侵害植物新品種權糾紛案，最高人民法院（2014）民提字第26號。

[5] 為規(guī)范使用用語，在這里我們使用《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》（GB/T3543.5-1995）的表述。

[6] 在NY/T 2594-2014中使用“DNA指紋方法”，后該標準被NY/T 2594-2014所代替，使用“DNA分子標記法”，為規(guī)范使用，本文使用“DNA分子標記法”表述。

[7] 牟萍，《植物品種權研究》，2011年6月第1版，法律出版社，256。

[8] 該表述在《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》第1號修改單（國家標準委2015第20號文件）中修改為：“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的可靠方法之一”。

[9] 隋文香，《判例與理論——植物新品種侵權行為研究》，2011年7月第1版，知識產(chǎn)權出版社，73。

[10] 《最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告（2015年）》：山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第2633號。

[11] 最高人民法院指導案例92號：萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權糾紛案。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳軍 安徽天禾律師事務所律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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