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原標(biāo)題：典型案例丨授權(quán)性設(shè)計(jì)特征在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)比對中的考量
最高人民法院在指導(dǎo)案例85號(hào)“高儀股份公司訴浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案”中，歸納該案裁判要點(diǎn)為：
“如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未包含授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的全部設(shè)計(jì)特征，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不近似”。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)上述指導(dǎo)案例的指導(dǎo)意見，只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品缺少一個(gè)授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，即可以認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)不近似。這種觀點(diǎn)可能片面地理解了指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)。
從裁判要點(diǎn)本身的字面含義來看，也只是認(rèn)為被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未包含全部授權(quán)性設(shè)計(jì)特征的，一般可以推定兩者不近似，卻無法得出一定不近似的結(jié)論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征，通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響。該規(guī)定強(qiáng)調(diào)了授權(quán)性設(shè)計(jì)特征相對于其他設(shè)計(jì)特征通常對整體視覺效果更具影響，但并不意味著所有授權(quán)性設(shè)計(jì)特征必然對外觀的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。
實(shí)踐中，對于經(jīng)過無效程序的外觀專利，可以根據(jù)專利權(quán)人提供的專利復(fù)審委的《無效宣告請求審查決定書》確定不同于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，因?yàn)闊o效宣告決定中會(huì)列明涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別，從而幫助法院在進(jìn)行侵權(quán)比對過程中，較為準(zhǔn)確地認(rèn)定哪些特征屬于區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征。但值得注意的是，一份無效宣告決定涉及的對比文件畢竟是特定及有限的，由此歸納出的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征極有可能因?yàn)閷Ρ任募牟煌?，而在另一無效宣告決定中被認(rèn)定為現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征。
因此，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)比對中，應(yīng)當(dāng)對根據(jù)無效宣告決定歸納出的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征進(jìn)行具體分析，逐一確定每一個(gè)授權(quán)性設(shè)計(jì)特征是否會(huì)對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。經(jīng)將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比對，如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，則會(huì)導(dǎo)致兩者在整體視覺上產(chǎn)生明顯差異，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)不近似；如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的僅是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果不具有顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，那么該差異屬于細(xì)微區(qū)別，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似。
本案中，根據(jù)無效宣告決定，可以歸納出涉案專利區(qū)別與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征有三個(gè)：
1.開合鼻帶的形狀；
2.封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)；
3.書脊處的梭形圖案。
同時(shí)，認(rèn)定授權(quán)性設(shè)計(jì)特征1開合鼻帶的形狀，是作為涉案專利產(chǎn)品U盤筆記本中較為重要的設(shè)計(jì)特征，處于筆記本的正面中心位置，近似蘑菇形的U盤設(shè)計(jì)尤為引人關(guān)注；授權(quán)性設(shè)計(jì)特征3書脊處的梭形圖案，由不規(guī)則的亮色圓點(diǎn)組成，給人以華美炫麗之感，且在實(shí)際使用過程中容易被觀察到，故上述兩個(gè)授權(quán)性設(shè)計(jì)特征對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。授權(quán)性設(shè)計(jì)特征2封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)，因小點(diǎn)的質(zhì)地、色彩與封皮整體一致，不經(jīng)仔細(xì)觀察，難以發(fā)現(xiàn)存在不規(guī)律小點(diǎn)，不足以對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的僅僅是上述授權(quán)性設(shè)計(jì)特征2，仍應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似。
本案中，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)相比，存在的主要區(qū)別點(diǎn)為：
1.被訴侵權(quán)U盤筆記本的封皮表面平整，缺少涉案專利筆記本封皮布滿不規(guī)律小點(diǎn)；
2.被訴侵權(quán)U盤筆記本的書脊處沒有如涉案專利筆記本的梭形圖案。
法院最終認(rèn)定雖然被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)使用了涉案專利開合鼻帶這一授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，但同時(shí)也缺少了書脊處梭形圖案這一涉案專利的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征。由于書脊處的梭形圖案對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果會(huì)產(chǎn)生顯著影響，因此兩者在書脊處有無梭形圖案這一局部設(shè)計(jì)特征方面存在的差異，在判斷被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果是否近似的過程中明顯無法忽視，也即上述區(qū)別點(diǎn)2足以引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，造成兩者在整體視覺效果上存在顯著差異。因此，認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利外觀設(shè)計(jì)不屬于相同或相近似的外觀設(shè)計(jì)。
本案中值得關(guān)注的是，原告深圳盈和公司以其擁有的本案專利作為對比設(shè)計(jì)1等文件向?qū)＠麖?fù)審委申請宣告被告南京嘉然恒公司法定代表人白福淼的“記事本（帶U盤）”外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡稱“白福淼專利”）無效，而被告南京嘉然恒公司認(rèn)可本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品正是基于“白福淼專利”生產(chǎn)，專利復(fù)審委最終將“白福淼專利”全部無效。深圳盈和公司認(rèn)為根據(jù)該無效宣告決定，可以證明涉案外觀設(shè)計(jì)專利書脊處的梭形圖案對整體視覺效果不具有顯著影響，故被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似。
對此，法院認(rèn)為無效審查決定在對封皮表面和書脊設(shè)計(jì)存在的不同點(diǎn)進(jìn)行闡述時(shí)，只是認(rèn)為雖然在先設(shè)計(jì)的本案專利封皮表面有不規(guī)律小點(diǎn)，但其整體呈現(xiàn)出與“白福淼專利”相同的質(zhì)樸之感，對于一般消費(fèi)者而言，封皮表面平整、不帶圖案是更為簡單的常見設(shè)計(jì)，因此“白福淼專利”的封皮設(shè)計(jì)變化不足以對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。但上述決定內(nèi)容并不能反向得出本案專利在書脊處存在圖案對整體視覺效果不具有顯著影響的結(jié)論，而專利復(fù)審委在對本案專利的《無效宣告請求審查決定書》中已經(jīng)認(rèn)定“封皮圖案尤其書脊部位梭形圖案的有無令產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的風(fēng)格，必然引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，對整體視覺效果產(chǎn)生較為顯著的影響”。因此，深圳盈和公司提供該份無效宣告決定不能達(dá)到被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似的證明目的。
本案對于外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件中，如何判斷一個(gè)或多個(gè)授權(quán)性設(shè)計(jì)特征對于整體外觀視覺效果的影響，提供了更為精細(xì)化的裁判思路。
裁判要旨
如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，則會(huì)導(dǎo)致被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)在整體視覺上產(chǎn)生明顯差異，一般可以推定兩者不近似；如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的僅是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果不具有顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，則該差異屬于細(xì)微區(qū)別，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似。
案件信息
一審：南京中院（2016）蘇01民初1122號(hào)民事判決書
二審：江蘇高院（2017）蘇民終837號(hào)民事判決書
附：判決書
江蘇省高級(jí)人民法院
民事判決書
（2017）蘇民終837號(hào)
上訴人（原審原告）：深圳市盈和皮具有限公司。
法定代表人：李青山，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：熊玲瀟，女，該公司員工。
委托訴訟代理人：王琴，深圳市智享知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理人。
被上訴人（原審被告）：南京嘉然恒文具有限公司。
法定代表人：白福淼，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：盧蘇麗、宋麗，江蘇三理律師事務(wù)所律師。
上訴人深圳市盈和皮具有限公司（以下簡稱深圳盈和公司）因與被上訴人南京嘉然恒文具有限公司（以下簡稱南京嘉然恒公司）侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案，不服江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2016）蘇01民初1122號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年6月16日公開開庭審理了本案。上訴人深圳盈和公司的委托訴訟代理人熊玲瀟，被上訴人南京嘉然恒公司的委托訴訟代理人盧蘇麗、宋麗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
深圳盈和公司一審訴訟請求判令南京嘉然恒公司：
1.立即停止侵犯專利號(hào)ZL201330508781.1專利權(quán)的行為，包括但不限于生產(chǎn)、銷售、許諾銷售；刪除包括但不限于天貓、京東及公司網(wǎng)站等各種宣傳媒介中的侵權(quán)產(chǎn)品圖片、產(chǎn)品簡介及產(chǎn)品鏈接；
2.立即銷毀全部庫存的侵權(quán)產(chǎn)品；
3.賠償深圳盈和公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣486613元，并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；
4.賠償深圳盈和公司公證費(fèi)、訴訟代理費(fèi)、購買侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用和合理開支合計(jì)人民幣29405元；
5.承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
一審法院查明：
一、深圳盈和公司的權(quán)利狀況
李青山于2013年10月19日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請名稱為U盤筆記本的外觀設(shè)計(jì)專利，于2014年6月4日獲得授權(quán)，專利號(hào)為ZL201330508781.1，該專利目前處于有效狀態(tài)。該外觀設(shè)計(jì)專利的公告圖片由主視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖、仰視圖、立體圖、使用狀態(tài)圖1、使用狀態(tài)圖2組成（見附圖一）。綜合公告圖片各視圖顯示，該專利整體為一個(gè)帶有可開合鼻帶的長方形筆記本，封皮一體化彎折呈“U”型從而形成封面、封底和弧形書脊，封面和封底的右上角、右下角均為圓角，弧形書脊中間位置繪有由不規(guī)則圓點(diǎn)組成的梭形圖案，整個(gè)封皮表面布滿無規(guī)律的小點(diǎn)；開合鼻帶處于筆記本右部的中間位置，一端固定在封底，一端與封面活動(dòng)連接，鼻帶與封面活動(dòng)連接部分由三組件構(gòu)成，分別為固定在封面上的中央帶凸起的圓片、類蘑菇型的U盤、一端固定在鼻帶上的長方體蓋帽，其中U盤“蘑菇頭”一端中間設(shè)有圓孔，該圓孔可與封面上的圓形組件中央的凸起相扣合，U盤“蘑菇柄”一端可插入長方形蓋帽與鼻帶形成連接。該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的用途是用于記錄文字和存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于產(chǎn)品的形狀與結(jié)構(gòu)，最能表明設(shè)計(jì)要點(diǎn)的圖片是立體圖。
2015年2月26日，李青山與深圳盈和公司簽訂專利獨(dú)占實(shí)施許可合同，李青山將該專利獨(dú)占許可給其擔(dān)任法定代表人的深圳盈和公司，許可期限自2014年6月4日至2023年10月18日，許可范圍是在全球范圍內(nèi)制造、使用、銷售專利產(chǎn)品，如果深圳盈和公司在發(fā)現(xiàn)據(jù)稱的專利侵權(quán)后四個(gè)月內(nèi)不起訴，李青山有權(quán)以自己及深圳盈和公司的名義起訴。
2016年2月22日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局根據(jù)李青山的請求作出外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)評價(jià)報(bào)告，認(rèn)為全部外觀設(shè)計(jì)未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權(quán)條件的缺陷。
2016年7月8日，案外人深圳市普萊奧實(shí)業(yè)有限公司向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡稱專利復(fù)審委）申請宣告涉案外觀設(shè)計(jì)專利無效。2016年12月13日，專利復(fù)審委出具第30900號(hào)《無效宣告請求審查決定書》，決定維持該專利權(quán)有效。該決定書記載的“決定要點(diǎn)”為：“筆記本類產(chǎn)品整體呈長方形、右部中間有開合鼻帶以及右上角、右下角為圓角較為常見，書脊部位平面和弧面兩種形式也很常見，但是筆記本的圖案、開合鼻帶的結(jié)構(gòu)可以有較大的設(shè)計(jì)變化，會(huì)引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，若涉案專利與對比設(shè)計(jì)的區(qū)別在于筆記本的圖案、開合鼻帶的結(jié)構(gòu)，則二者不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同，而且上述區(qū)別對整體視覺效果更具顯著影響，二者具有明顯區(qū)別”。具體來說，將涉案專利與對比設(shè)計(jì)1（專利號(hào)為201020500611.X的中國實(shí)用新型專利授權(quán)公告文本打印件，詳見附圖二）相比，主要區(qū)別點(diǎn)在于，“①開合鼻帶的形狀和結(jié)構(gòu)不同……；②圖案設(shè)計(jì)不同，涉案專利書脊處有梭形圖案，封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)，對比設(shè)計(jì)1無圖案；③書脊的形狀不同……”。上述區(qū)別點(diǎn)①處于正面中心位置，決定產(chǎn)品的使用方式，區(qū)別點(diǎn)②封皮圖案尤其書脊部位梭形圖案的有無令產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的風(fēng)格，必然引起一般消費(fèi)者的關(guān)注。因此涉案專利與對比設(shè)計(jì)1的上述區(qū)別點(diǎn)不屬于實(shí)質(zhì)相同的情形，二者不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同。將涉案專利與對比設(shè)計(jì)2（專利號(hào)為201120549857.0的中國實(shí)用新型專利授權(quán)公告文本打印件”，詳見附圖三）相比，主要區(qū)別點(diǎn)在于，“①開合鼻帶的形狀不同……；②開合鼻帶的連接結(jié)構(gòu)不同……；③圖案設(shè)計(jì)不同，涉案專利書脊處有梭形圖案，封皮上布滿無規(guī)律小點(diǎn)，對比設(shè)計(jì)2無圖案”，上述區(qū)別點(diǎn)①處于正面中心位置，區(qū)別點(diǎn)②決定產(chǎn)品的使用方式，區(qū)別點(diǎn)③封皮圖案尤其書脊部位梭形圖案的有無令產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的風(fēng)格，上述區(qū)別點(diǎn)必然引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，對整體視覺效果產(chǎn)生較為顯著的影響，因此，二者具有明顯的區(qū)別。
二、南京嘉然恒公司的自然情況及被控侵權(quán)行為
南京嘉然恒公司成立于2011年10月27日，注冊資本50萬元，系自然人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍包括辦公用品、紙制品、皮革制品、塑料制品、不干膠制品、不銹鋼制品、禮品銷售。
2016年7月11日，李青山的委托代理人彭永在廣東省深圳市南山公證處，在公證員及公證員助理的監(jiān)督下，使用該處電腦瀏覽網(wǎng)頁，可見在天貓平臺(tái)的“法拉蒙旗艦店”有“法拉蒙商務(wù)筆記本文具8g U盤記事本 禮品套裝A5活頁本定制”和“法拉蒙 高效日程本2016年計(jì)劃本 創(chuàng)意8GB U盤本高端文具送禮定制”銷售，并有相應(yīng)的購買記錄。該網(wǎng)店的經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照信息為南京嘉然恒公司。廣東省深圳市南山公證處對上述過程出具了（2016）深南證字第15547號(hào)公證書。同日，彭永在公證員及公證員助理的監(jiān)督下收取了其所購物品的快遞郵包，公證員在確認(rèn)包裹密封完整后，將郵包帶回公證處拆封、拍照、重新封存，并出具（2016）深南證字第15551號(hào)公證書。
一審?fù)徶?，?jīng)南京嘉然恒公司確認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的封存完好后，進(jìn)行拆封，內(nèi)有一本棕色U盤筆記本（詳見附圖五）和一個(gè)白色紙盒，紙盒蓋下部正中印有“Longe朗捷”商標(biāo)，盒內(nèi)裝有一本紅色U盤筆記本（詳見附圖四）。深圳盈和公司比對認(rèn)為，棕色筆記本是75元，紅色筆記本是85元；被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利的大小、比例都是一致的，與專利立體圖比對一致，因?qū)＠幢Ｗo(hù)顏色所以顏色不是設(shè)計(jì)要點(diǎn)；主視圖是長方形普通筆記本設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于筆記本二分之一處設(shè)置了U盤結(jié)構(gòu)，該U盤結(jié)構(gòu)與筆記本上金屬蓋帽可以吸合，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利一致；后視圖有一個(gè)固定和縫合的結(jié)構(gòu)，但該結(jié)構(gòu)不是一般消費(fèi)者的主要區(qū)分點(diǎn)；左視圖上有一菱形圖案，與被訴產(chǎn)品有差異，這點(diǎn)差異只是筆記本的一般設(shè)計(jì)，而且位于筆記本側(cè)面，所以對于一般消費(fèi)者購買不會(huì)構(gòu)成主要的區(qū)分點(diǎn)，是可以忽略的慣常設(shè)計(jì)；從右視圖、俯視圖和仰視圖比對，被控侵權(quán)產(chǎn)品與我方專利是一致的，沒有差別；我方專利有兩個(gè)使用狀態(tài)圖，表明該U盤結(jié)構(gòu)可以與筆記本分離，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利完全一致。因此，兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，涉案產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
南京嘉然恒公司比對認(rèn)為：被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利主視圖不一致，專利表面粗糙有明顯的紋路，被控侵權(quán)產(chǎn)品表面光滑；后視圖不一致，被控侵權(quán)產(chǎn)品表面有一筆套而專利上沒有；左視圖不一致，專利左視圖有明顯的花紋圖案，而被控侵權(quán)產(chǎn)品無花紋圖案；右視圖不一致，被控侵權(quán)產(chǎn)品可清楚看出有一筆套，而專利右視圖沒有這一設(shè)計(jì)；俯視圖有明顯區(qū)別，被控侵權(quán)產(chǎn)品有一筆套在產(chǎn)品的四分之一處，專利沒有這樣的設(shè)計(jì)；仰視圖不一致，被控侵權(quán)產(chǎn)品有金屬螺旋結(jié)構(gòu)而專利無金屬螺旋結(jié)構(gòu)。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利相比有明顯差別，不會(huì)造成普通消費(fèi)者誤認(rèn)，整體比對并不相似，不構(gòu)成對涉案專利的侵權(quán)。
南京嘉然恒公司在天貓平臺(tái)開設(shè)的“Longe嘉然恒專賣店”、在京東平臺(tái)開設(shè)的“法拉蒙文具官方旗艦店”、“朗捷辦公旗艦店”均有被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售。深圳盈和公司根據(jù)南京嘉然恒公司在天貓平臺(tái)兩家店鋪的信息，統(tǒng)計(jì)南京嘉然恒公司已銷售及庫存的被控侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值為1622044元；并提供三家文具類上市公司的年報(bào)，證明筆記本相關(guān)產(chǎn)品毛利率都維持在24.9%到28%之間；又提供普通筆記本、U盤的網(wǎng)絡(luò)銷售價(jià)格，傳統(tǒng)筆記本的批發(fā)單價(jià)是8.5元到10.5元，8G U盤的批發(fā)單價(jià)是15元，證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率至少在30%以上，故以全部被控侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值乘以30%作為賠償依據(jù)。
南京嘉然恒公司提供第201530300537.5號(hào)“記事本（帶U盤）”外觀設(shè)計(jì)專利證書及專利年費(fèi)繳納記錄打印件，證明其對被控侵權(quán)產(chǎn)品享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，有權(quán)進(jìn)行生產(chǎn)、銷售；提供第201520422082.9號(hào)“一種帶充電寶的記事本”實(shí)用新型專利證書及專利年費(fèi)繳納記錄打印件，證明其對被控侵權(quán)產(chǎn)品享有實(shí)用新型專利權(quán)，且生產(chǎn)成本遠(yuǎn)高于按深圳盈和公司涉案專利生產(chǎn)的產(chǎn)品；提供第201630113921.9號(hào)“U盤”外觀設(shè)計(jì)專利證書、其與深圳市優(yōu)仕比科技發(fā)展有限公司的訂貨合同及轉(zhuǎn)賬付款記錄，證明深圳盈和公司對被控侵權(quán)產(chǎn)品上的U盤沒有獨(dú)占使用權(quán)，其合法取得該U盤，有權(quán)進(jìn)行使用。深圳盈和公司對證據(jù)的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為該三項(xiàng)專利的申請日均晚于其涉案專利的申請日，故與本案沒有關(guān)聯(lián)性。一審法院認(rèn)為，深圳盈和公司的該項(xiàng)主張可予采納，該組材料不作為本案證據(jù)予以采信。
南京嘉然恒公司又提供納稅申報(bào)表及網(wǎng)店銷售記錄，證明：其網(wǎng)絡(luò)店鋪的總銷量包括店家自己刷單的數(shù)量、客戶退貨的數(shù)量、贈(zèng)送試用的數(shù)量及實(shí)際成交的數(shù)量，前三種情形不產(chǎn)生利潤；網(wǎng)上銷售的價(jià)格會(huì)根據(jù)節(jié)假日或店鋪活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，價(jià)格會(huì)有波動(dòng)，證明網(wǎng)絡(luò)店鋪中的銷量、庫存均不準(zhǔn)確。深圳盈和公司對該組證據(jù)的真實(shí)性有異議，認(rèn)為南京嘉然恒公司未提供其全部網(wǎng)絡(luò)店鋪的銷售記錄，已提供的銷售記錄中未反映深圳盈和公司購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的記錄；納稅申報(bào)表由南京嘉然恒公司自行填寫，真實(shí)性存疑。一審法院認(rèn)為，南京嘉然恒公司提供的銷售記錄系其單方制作的證據(jù)，未能證明系網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自動(dòng)生成且不可修改；其中雖有若干交易關(guān)閉的記載，即使確未實(shí)際交易，也未能證明系何種情形所致，且與其店鋪中記錄的銷售量及庫存量不符；納稅申報(bào)表也系其自行填寫，且未能直接反映被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售情況。故南京嘉然恒公司提供的該組證據(jù)不能證明其抗辯意見。
2016年12月22日，深圳盈和公司向一審法院提交了調(diào)查取證申請書，申請向天貓平臺(tái)、京東平臺(tái)調(diào)取南京嘉然恒公司銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的記錄。因深圳盈和公司提出申請的時(shí)間在一審法庭辯論終結(jié)后，已超出規(guī)定的舉證期限，故對其申請不予準(zhǔn)許。
本案一審爭議焦點(diǎn)：
1.深圳盈和公司是否享有涉案外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)占許可使用權(quán)；
2.南京嘉然恒公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；
3.若構(gòu)成侵權(quán)，南京嘉然恒公司是否應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事法律責(zé)任。
一審法院認(rèn)為：
一、深圳盈和公司享有涉案外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)占許可使用權(quán)
涉案外觀設(shè)計(jì)專利的證書上載明：本專利的年費(fèi)應(yīng)當(dāng)在每年10月19日前繳納。未按照規(guī)定繳納年費(fèi)的，專利權(quán)自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起終止?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》第九十八條規(guī)定：授予專利權(quán)當(dāng)年以后的年費(fèi)應(yīng)當(dāng)在上一年度期滿前繳納。專利權(quán)人未繳納或者未繳足的，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)通知專利權(quán)人自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起6個(gè)月內(nèi)補(bǔ)繳，同時(shí)繳納滯納金；滯納金的金額按照每超過規(guī)定的繳費(fèi)時(shí)間1個(gè)月，加收當(dāng)年全額年費(fèi)的5%計(jì)算；期滿未繳納的，專利權(quán)自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起終止。
深圳盈和公司提供了專利權(quán)人繳納2015年年費(fèi)的收據(jù)，未提供繳納2016年年費(fèi)的收據(jù)，但其指控南京嘉然恒公司銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的時(shí)間及其起訴的時(shí)間均在2016年10月19日之前，深圳盈和公司享有涉案外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)占實(shí)施許可的權(quán)利；即使專利權(quán)人未按期繳納年費(fèi)，仍有補(bǔ)繳的期間，并不當(dāng)然喪失專利權(quán)；再者，若專利權(quán)人因未繳納年費(fèi)而喪失專利權(quán)，其對享有專利權(quán)期間內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為仍有權(quán)主張權(quán)利。因此，南京嘉然恒公司關(guān)于涉案專利的專利權(quán)已終止的抗辯理由不能成立。
二、被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，南京嘉然恒公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)
深圳盈和公司享有涉案第ZL201330508781.1號(hào)“U盤筆記本”外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)占許可使用權(quán)，其權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)權(quán)利人許可，都不得實(shí)施該專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。認(rèn)定涉案外觀設(shè)計(jì)專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計(jì)是否相同或近似，應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，根據(jù)涉案外觀設(shè)計(jì)、被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，以整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷。其中，涉案外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，相對于涉案外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征而言，對其整體視覺效果更具有影響力。
本案中，根據(jù)深圳盈和公司提交的涉案外觀設(shè)計(jì)專利公告圖片和《無效宣告請求審查決定書》可知：筆記本類產(chǎn)品整體呈長方形，右部中間有開合鼻帶，右上角、右下角為圓角，封皮一體化彎折呈U形并形成封面、封底以及弧形書脊，鼻帶可活動(dòng)連接U盤等設(shè)計(jì)均為涉案專利申請日前已公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)；而涉案專利中筆記本的圖案、開合鼻帶的結(jié)構(gòu)是其區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的主要設(shè)計(jì)特征，專利復(fù)審委亦認(rèn)為“若涉案專利與對比設(shè)計(jì)的區(qū)別在于筆記本的圖案、開合鼻帶的結(jié)構(gòu)，則二者不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同”。從涉案外觀設(shè)計(jì)的全部圖片可觀察到，該授權(quán)設(shè)計(jì)書脊處顯著位置有由不規(guī)則圓點(diǎn)組成的梭形圖案，開合鼻帶與封面活動(dòng)連接結(jié)構(gòu)由固定于封面的中央凸起的圓片、類蘑菇型U盤和長方形蓋帽三組件構(gòu)成，上述設(shè)計(jì)特征為涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的主要特征。由于筆記本產(chǎn)品系日常生活中普遍使用的文具產(chǎn)品，故在其外觀設(shè)計(jì)中，與現(xiàn)有設(shè)計(jì)具有明顯區(qū)別的設(shè)計(jì)特征更易被一般消費(fèi)者注意和觀察，進(jìn)而對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。
涉案兩款被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)專利相比，雙方均對二者鼻帶的三組件式活動(dòng)連接結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相同無異議，且均不否認(rèn)被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品書脊處均無圖案而涉案專利書脊處有梭形圖案。此外，南京嘉然恒公司還認(rèn)為該兩款被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品封底側(cè)面設(shè)計(jì)有筆套、鼻帶與封底的連接方式為嵌入式等均為與涉案專利的區(qū)別設(shè)計(jì)，導(dǎo)致二者各個(gè)視圖均不相同。一審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品雖具有筆記本類產(chǎn)品的通常外形，且鼻帶與封面活動(dòng)連接的組件結(jié)構(gòu)與涉案專利相同，但其書脊部位并無圖案，不具備涉案外觀設(shè)計(jì)專利中筆記本書脊部位顯著位置印制有由不規(guī)則圓點(diǎn)組成的梭形圖案這一設(shè)計(jì)特征。正如專利復(fù)審委在涉案《無效宣告請求審查決定書》中所稱，“封面圖案尤其書脊部位梭形圖案的有無令產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的風(fēng)格，……必然引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，對整體視覺效果產(chǎn)生較為顯著的影響”。綜上，對于筆記本類產(chǎn)品的一般消費(fèi)者而言，上述區(qū)別設(shè)計(jì)對整體視覺效果具有顯著影響，因此兩者不屬于相同或者相近似的外觀設(shè)計(jì)。
由于本案被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品均未落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，故深圳盈和公司的訴訟請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。
據(jù)此，一審法院依據(jù)《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：駁回深圳市盈和皮具有限公司的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)8960元，由深圳市盈和皮具有限公司負(fù)擔(dān)。
深圳盈和公司上訴請求撤銷一審判決，改判南京嘉然恒公司：
1.立即停止侵犯專利號(hào)ZL201330508781.1專利權(quán)的行為，包括但不限于生產(chǎn)、銷售、許諾銷售；刪除包括但不限于天貓、京東及公司網(wǎng)站等各種宣傳媒介中的侵權(quán)產(chǎn)品圖片、產(chǎn)品簡介及產(chǎn)品鏈接；
2.立即銷毀全部庫存的侵權(quán)產(chǎn)品；
3.賠償深圳盈和公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣486613元；
4. 賠償深圳盈和公司公證費(fèi)、訴訟代理費(fèi)、購買侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用和合理開支合計(jì)人民幣29405元；
5. 承擔(dān)一、二審的全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：
1.一審判決對侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤。涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別點(diǎn)：①開合鼻帶的形狀；②開合鼻帶的結(jié)構(gòu)；③書脊處的圖案。區(qū)別點(diǎn)①②是涉案專利的主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)，且最能表明該設(shè)計(jì)要點(diǎn)的圖片是涉案專利的“立體圖”，區(qū)別點(diǎn)③并非涉案專利的主要設(shè)計(jì)要點(diǎn)和創(chuàng)新點(diǎn)。區(qū)別點(diǎn)①②是產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位，相對于區(qū)別點(diǎn)③對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響，對一般消費(fèi)者的認(rèn)知起著決定性的作用。區(qū)別點(diǎn)③是消費(fèi)者正常使用時(shí)不容易直接觀察到的部位，是容易被消費(fèi)者忽視的部位。被訴侵權(quán)筆記本產(chǎn)品無論是在產(chǎn)品銷售時(shí)，還是產(chǎn)品使用時(shí)，開合鼻帶的形狀和結(jié)構(gòu)相對于其他次要部分（比如書脊）對一般消費(fèi)者更具吸引力，對整體視覺效果更具影響。
2.南京嘉然恒公司提供的其與深圳市優(yōu)仕比科技發(fā)展有限公司的訂貨合同及轉(zhuǎn)賬付款記錄，反映了南京嘉然恒公司大量采購U盤結(jié)構(gòu)件、生產(chǎn)制造被訴侵權(quán)筆記本的事實(shí)，應(yīng)作為本案證據(jù)予以采信。
南京嘉然恒公司答辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。深圳盈和公司也認(rèn)可涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別體現(xiàn)在書脊處的梭形圖案，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，其上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。
本案二審爭議焦點(diǎn)為：
1.被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍；
2.如構(gòu)成侵權(quán)，南京嘉然恒公司應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任。
深圳盈和公司二審提供如下新證據(jù)：
1.第31849號(hào)《無效宣告請求審查決定書》，以證明第ZL201530300537.5號(hào)“記事本（帶U盤）”外觀設(shè)計(jì)專利被宣告全部無效。
2.被訴侵權(quán)筆記本同類產(chǎn)品在網(wǎng)站銷售時(shí)的商品詳情打印件，以證明該類產(chǎn)品在銷售時(shí)向消費(fèi)者展示的主要是主視圖、使用狀態(tài)圖和開合鼻帶形狀的結(jié)構(gòu)圖。
南京嘉然恒公司質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)1的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為與被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍無關(guān)聯(lián)。證據(jù)2的真實(shí)性無法確認(rèn)，且與本案無關(guān)。本院認(rèn)為，對證據(jù)1的真實(shí)性予以確認(rèn)，其證明力將在判決理由部分闡述；證據(jù)2系網(wǎng)絡(luò)打印件，其真實(shí)性不予確認(rèn)。
雙方當(dāng)事人對一審法院查明的事實(shí)均無異議，本院對此予以確認(rèn)。
本院另查明：
2016年10月25日，深圳盈和公司以其擁有的本案專利作為對比設(shè)計(jì)1等文件向?qū)＠麖?fù)審委申請宣告白福淼（南京嘉然恒公司法定代表人）第ZL201530300537.5號(hào)“記事本（帶U盤）”外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡稱“白福淼專利”）無效。南京嘉然恒公司認(rèn)為本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品是基于“白福淼專利”及另一實(shí)用新型專利生產(chǎn)。2017年3月28日，專利復(fù)審委出具第31849號(hào)《無效宣告請求審查決定書》，決定宣告該專利權(quán)全部無效。該決定書記載的決定要點(diǎn)為：“白福淼專利”（詳見附圖六）與對比設(shè)計(jì)1（本案外觀設(shè)計(jì)專利）相比，兩者的主要相同點(diǎn)在于：整體造型大致相同，各組成部分的形狀、連接關(guān)系大致相同，即兩者整體均為薄長方體，U盤均設(shè)于封面中部靠右約1/3處且整體均呈扁平蘑菇形，U盤的連接扣右端均連有一細(xì)長條帶，該條帶均固定于封底中部。兩者的主要不同點(diǎn)在于：①封皮表面和書脊的設(shè)計(jì)不同，“白福淼專利”的封皮表面和書脊處無圖案，而對比設(shè)計(jì)1的表面分布有不規(guī)則的麻點(diǎn)，書脊處有菱形圖案；②細(xì)長條帶的端部連接位置不同，“白福淼專利”的條帶夾在封底中部的右邊緣內(nèi)，而對比設(shè)計(jì)1的條帶連接固定在封底中部靠近右邊緣的位置；③“白福淼專利”設(shè)有筆扣，而對比設(shè)計(jì)1沒有；④“白福淼專利”展現(xiàn)記事本攤開時(shí)的內(nèi)部設(shè)計(jì)，而對比設(shè)計(jì)1沒有展示相應(yīng)的內(nèi)部設(shè)計(jì)。
對比設(shè)計(jì)1和對比設(shè)計(jì)2（詳見附圖七），所示產(chǎn)品種類和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)基本相同，按照一般消費(fèi)者對常用設(shè)計(jì)手法的常識(shí)性了解，可將對比設(shè)計(jì)2所示的封皮內(nèi)頁的設(shè)計(jì)以及活頁夾、活頁紙、筆扣進(jìn)行拼合，將“白福淼專利”與對比設(shè)計(jì)1、2的上述設(shè)計(jì)特征組合后得到的設(shè)計(jì)（下稱對比設(shè)計(jì)1、2組合）進(jìn)行比較可知，存在上述相同點(diǎn)及不同點(diǎn)①、②和④中具體內(nèi)部設(shè)計(jì)的差異。對于“白福淼專利”這類記事本而言，其主要功能為記錄，因此其通常都包括裝訂成冊或者活頁形式的紙張，以及保護(hù)這些紙張的封皮，且這類記事本整體通常為長方體。在滿足記事本功能的情況下，其整體造型、各組成部分的形狀和圖案可以有不同的設(shè)計(jì)，具有較大的設(shè)計(jì)空間，容易引起一般消費(fèi)者的關(guān)注。如上所述，“白福淼專利”與對比設(shè)計(jì)1、2組合在整體造型、封面設(shè)置扁平蘑菇形的U盤以及U盤右端與細(xì)長條帶連接等方面均相同，已經(jīng)給一般消費(fèi)者留下大致相同的整體視覺印象。至于上述不同點(diǎn)①，雖然對比設(shè)計(jì)1、2組合的封皮表面有不規(guī)則麻點(diǎn)，但其整體呈現(xiàn)出與“白福淼專利”相同的質(zhì)樸之感，而且，對于一般消費(fèi)者而言，封皮表面平整、不帶圖案是更為簡單的常見設(shè)計(jì)，因此“白福淼專利”的封皮設(shè)計(jì)變化不足以對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。至于上述不同點(diǎn)②，細(xì)長條帶的端部連接位置僅次于封底，在使用時(shí)不易關(guān)注到，且其端部所占比例較小，其設(shè)計(jì)變化對整體視覺效果不具有顯著影響。至于上述不同點(diǎn)④······綜上所述，在對比設(shè)計(jì)1和對比設(shè)計(jì)2的設(shè)計(jì)特征組合的基礎(chǔ)上，只需經(jīng)過細(xì)微的變化即可得到“白福淼專利”的外觀設(shè)計(jì)，因此，“白福淼專利”與上述設(shè)計(jì)特征的組合相比沒有明顯區(qū)別，不符合專利法第23條第2款的規(guī)定。
本院認(rèn)為：
被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。主要理由：
外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)比對的判斷原則是將被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)相比對，經(jīng)過整體觀察，綜合判斷兩者是否相同或相近似。整體觀察、綜合判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者的眼光為標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征，通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響。該規(guī)定強(qiáng)調(diào)了授權(quán)性設(shè)計(jì)特征相對于其他設(shè)計(jì)特征通常對整體視覺效果更具影響，但并不意味著所有授權(quán)性設(shè)計(jì)特征必然對外觀的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。當(dāng)被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)比對：如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，則會(huì)導(dǎo)致兩者在整體視覺上產(chǎn)生明顯差異，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)不近似；如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)缺少的僅是對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果不具有顯著影響的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，那么該差異屬于細(xì)微區(qū)別，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似。
本案中，根據(jù)無效審查決定，涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比，存在的主要區(qū)別在于：
一是開合鼻帶的形狀不同；
二是圖案設(shè)計(jì)不同，涉案專利書脊處有梭形圖案，封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)，而現(xiàn)有設(shè)計(jì)無圖案。
具體而言，涉案專利區(qū)別與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征有以下三點(diǎn)：
1.開合鼻帶的形狀，是作為涉案專利產(chǎn)品U盤筆記本中較為重要的設(shè)計(jì)特征，處于筆記本的正面中心位置，近似蘑菇形的U盤設(shè)計(jì)尤為引人關(guān)注，該設(shè)計(jì)對整體視覺效果具有顯著影響。
2.封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)，因小點(diǎn)的質(zhì)地、色彩與封皮整體一致，不經(jīng)仔細(xì)觀察，難以發(fā)現(xiàn)存在不規(guī)律小點(diǎn)，故該設(shè)計(jì)不足以對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。
3.書脊處的梭形圖案，由不規(guī)則的亮色圓點(diǎn)組成，給人以華美炫麗之感，且在實(shí)際使用過程中容易被觀察到，故足以對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。深圳盈和公司僅以此類產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)銷售中未展示筆記本的書脊部位，即認(rèn)為該設(shè)計(jì)屬于在產(chǎn)品正常使用時(shí)不易被直接觀察到的部位，缺乏相應(yīng)依據(jù)，本院不予采納。
將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比對，兩者除了整體造型基本相同之外，開合鼻帶及其連接結(jié)構(gòu)的形狀這一局部性的設(shè)計(jì)特征亦基本相同；兩者存在的主要區(qū)別點(diǎn)為：
1.被訴侵權(quán)U盤筆記本的封皮表面平整，缺少涉案專利筆記本封皮布滿不規(guī)律小點(diǎn)；
2.被訴侵權(quán)U盤筆記本的書脊處沒有如涉案專利筆記本的梭形圖案。雖然兩者整體外觀造型基本相同，但該整體造型并非涉案外觀設(shè)計(jì)專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)區(qū)別之所在，故在本案的侵權(quán)比對中，應(yīng)注重兩者在局部設(shè)計(jì)特征方面存在的異同，以及分析該異同對產(chǎn)品的整體視覺效果所產(chǎn)生的影響，進(jìn)而判斷兩者是否構(gòu)成近似。
根據(jù)上述外觀設(shè)計(jì)比對結(jié)果，首先，由于封皮上布滿無規(guī)律的小點(diǎn)對整體視覺效果不產(chǎn)生顯著影響，故上述區(qū)別點(diǎn)1造成兩者封皮表面粗糙度存在的差異僅屬于局部的細(xì)微變化，不會(huì)導(dǎo)致兩者的整體外觀具有明顯差異。其次，雖然被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)使用了涉案專利開合鼻帶這一授權(quán)性設(shè)計(jì)特征，但同時(shí)也缺少了書脊處梭形圖案這一涉案專利的授權(quán)性設(shè)計(jì)特征。如前所述，由于書脊處的梭形圖案對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果會(huì)產(chǎn)生顯著影響，因此兩者在書脊處有無梭形圖案這一局部設(shè)計(jì)特征方面存在的差異，在判斷被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果是否近似的過程中明顯無法忽視，也即上述區(qū)別點(diǎn)2足以引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，認(rèn)為兩者在整體視覺效果上存在顯著差異。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)以及外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利外觀設(shè)計(jì)不屬于相同或相近似的外觀設(shè)計(jì)。
至于深圳盈和公司提供第31849號(hào)《無效宣告請求審查決定書》，擬證明涉案外觀設(shè)計(jì)專利書脊處的梭形圖案對整體視覺效果不具有顯著影響，故被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似。
本院認(rèn)為，無效審查決定將“白福淼專利”全部無效，用于比對的在先設(shè)計(jì)即為深圳盈和公司的本案外觀設(shè)計(jì)專利。無效審查決定在對封皮表面和書脊設(shè)計(jì)存在的不同點(diǎn)進(jìn)行闡述時(shí)，只是認(rèn)為雖然在先設(shè)計(jì)的封皮表面有不規(guī)則麻點(diǎn)，但其整體呈現(xiàn)出與“白福淼專利”相同的質(zhì)樸之感，對于一般消費(fèi)者而言，封皮表面平整、不帶圖案是更為簡單的常見設(shè)計(jì)，因此“白福淼專利”的封皮設(shè)計(jì)變化不足以對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。由此可見，上述決定內(nèi)容并不能反向得出本案專利在書脊處存在圖案對整體視覺效果不具有顯著影響的結(jié)論，而專利復(fù)審委在對本案專利的《無效宣告請求審查決定書》中，已經(jīng)認(rèn)定“封皮圖案尤其書脊部位梭形圖案的有無令產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的風(fēng)格，必然引起一般消費(fèi)者的關(guān)注，對整體視覺效果產(chǎn)生較為顯著的影響”。因此，深圳盈和公司提供該證據(jù)不能達(dá)到相應(yīng)的證明目的，本院對其主張不予支持。
由于被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，一審判決駁回深圳盈和公司的訴訟請求，并無不當(dāng)，故本院對深圳盈和公司的其他上訴理由不再予以評述。
綜上，深圳盈和公司的上訴理由不能成立，其上訴請求應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)人民幣8960元，由深圳盈和公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 魏 明
審 判 員 袁 滔
審 判 員 史乃興
二○一七年十一月二十一日
書 記 員 易 丹
附圖一：涉案第ZL201330508781.1號(hào)“U盤筆記本”外觀設(shè)計(jì)專利
附圖二：對比文件1
附圖三：對比文件2
附圖四：被訴侵權(quán)U盤筆記本產(chǎn)品（紅色）
附圖五：被訴侵權(quán)U盤筆記本產(chǎn)品（棕色）
附圖六：白福淼第ZL201530300537.5號(hào)“記事本（帶U盤）”外觀設(shè)計(jì)專利
附圖七：對比設(shè)計(jì)2
來源：江蘇知產(chǎn)視野、江蘇省高級(jí)人民法院
作者：袁滔
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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