「葵花寶典」構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的「在先權(quán)利」嗎？

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：“葵花寶典”構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的“在先權(quán)利”嗎？

近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了“葵花寶典”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案。筆者認(rèn)為：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系的確因?yàn)槠湓诟鱾€(gè)領(lǐng)域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。

近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了“葵花寶典”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)無效宣告請(qǐng)求裁定書，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。該案最核心的爭議在于，“葵花寶典”是否可以構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第三十一條（2013年修訂后變?yōu)榈谌l）規(guī)定的“在先權(quán)利”。

該案中，對(duì)于“葵花寶典”是否構(gòu)成一種在先的“商品化權(quán)”，商評(píng)委在裁定中指出，由于“商品化權(quán)”并非法定的民事權(quán)利類型，故將其稱為“商品化權(quán)益”為宜，并隨后給出了涉案“商品化權(quán)益”構(gòu)成的三個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，即：該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力；是否與權(quán)利人建立對(duì)應(yīng)關(guān)系；相關(guān)公眾能否在商業(yè)活動(dòng)中藉此作品名稱產(chǎn)生心理消費(fèi)需求。根據(jù)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為，“葵花寶典”構(gòu)成一種有效的在先“商品化權(quán)益”，因?yàn)椋?/strong>

“葵花寶典”作為小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱所帶來的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會(huì)是金庸先生投入大量創(chuàng)造性勞動(dòng)所得，而訴爭商標(biāo)與金庸先生小說中武學(xué)秘籍的特有名稱完全相同，且訴爭商標(biāo)核定使用的在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、錄像帶發(fā)行、娛樂等服務(wù)是當(dāng)下武俠小說作品通常可能涉及到的衍生服務(wù)行業(yè)，訴爭商標(biāo)核定使用在上述服務(wù)項(xiàng)目上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為上述服務(wù)項(xiàng)目與知名小說作品的作者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系或者已經(jīng)獲得了作者的授權(quán)，從而對(duì)使用了訴爭商標(biāo)的上述服務(wù)產(chǎn)生好感以及信任感，這就不當(dāng)利用了金庸先生基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱而享有的商業(yè)價(jià)值和交易機(jī)會(huì)。

因此，綜合其他因素，商評(píng)委對(duì)于訴爭商標(biāo)給出了無效宣告的裁定。其中一方不服該裁定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

在行政訴訟中，對(duì)于“葵花寶典”是否可以構(gòu)成“在先權(quán)利”，合議庭形成了兩種意見：

少數(shù)意見認(rèn)為（節(jié)選，有精簡）

原告在第41類“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂”服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)訴爭商標(biāo)，一定程度上利用了金庸及相關(guān)權(quán)利人基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱“葵花寶典”而享有的商業(yè)價(jià)值和交易機(jī)會(huì)，損害了金庸小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先權(quán)益。但是，訴爭商標(biāo)核定使用的“提供體育設(shè)施”等服務(wù)，與“葵花寶典”獲得知名度的領(lǐng)域以及與金庸的授權(quán)、被授權(quán)方的經(jīng)營范圍、服務(wù)項(xiàng)目等差異較大，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆或誤認(rèn)，因此，使用在該部分服務(wù)上，沒有損害金庸小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先商品化權(quán)益。

多數(shù)意見認(rèn)為（節(jié)選，有精簡）

隨著使用時(shí)間的推移和范圍的擴(kuò)展，“葵花寶典”在公眾范圍內(nèi)，已經(jīng)日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務(wù)的高級(jí)攻略或手冊(cè)。原告提供的在案證據(jù)顯示，中國期刊網(wǎng)上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標(biāo)題中含有“葵花寶典”的文章。“葵花寶典”已經(jīng)從唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，“葵花寶典”與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個(gè)領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。

筆者的驗(yàn)證與結(jié)論

筆者最初認(rèn)為，“葵花寶典”具有較強(qiáng)的來源指向性，其與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系并沒有因?yàn)樵谙嚓P(guān)領(lǐng)域中的廣泛使用“而受到了阻斷”。

為了驗(yàn)證自己觀點(diǎn)的真?zhèn)危P者決定自行實(shí)證研究。最開始，打算采取調(diào)查問卷的形式進(jìn)行驗(yàn)證，但是，筆者很快放棄了這種方法。原因在于：第一，采取人群調(diào)查問卷要得出可信的結(jié)果，必須要保證問卷人群的分散性、差異性、有代表性。換言之，一份有可信度的統(tǒng)計(jì)調(diào)查，必須建立在一個(gè)可信的大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上。例如，對(duì)于“葵花寶典”的調(diào)查問卷，如果僅僅針對(duì)筆者熟悉的70后或者80后的人群投放，所得出的結(jié)果必然是帶有偏向性的（因?yàn)樯钍躎VB武俠劇的影響，這兩代人最熟悉金庸武俠片）。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，很多單方提供的調(diào)查統(tǒng)計(jì)結(jié)果難以令對(duì)方口服心服，其原因，正在于統(tǒng)計(jì)方向的偏向性和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的有限性。

那么，應(yīng)當(dāng)如何更換驗(yàn)證方向呢？很快，筆者獲得了啟發(fā)。判決中，多數(shù)意見認(rèn)為，“原告提供的在案證據(jù)顯示，中國期刊網(wǎng)上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標(biāo)題中含有葵花寶典的文章”。筆者于是決定以另一網(wǎng)站“中國知網(wǎng)”作為驗(yàn)證平臺(tái)。

筆者在進(jìn)入該網(wǎng)站后分別選擇“報(bào)紙”和“期刊”欄目，選擇“全文內(nèi)容包含”作為檢索條件，隨后以“葵花寶典”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，得出的數(shù)據(jù)列表如下。

筆者認(rèn)為，根據(jù)上表，可以得出結(jié)論：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系的確因?yàn)槠湓诟鱾€(gè)領(lǐng)域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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「葵花寶典」構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的「在先權(quán)利」嗎？