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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉政欣 北京盈科（長沙）律師事務(wù)所
原標(biāo)題：屏蔽視頻廣告的不正當(dāng)性案例分析 ——評(píng)騰訊與世界之窗瀏覽器不正當(dāng)競爭一案
騰訊與世界之窗瀏覽器不正當(dāng)競爭一案，該判決對(duì)互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式采取了與以往與眾不同的認(rèn)定，并判決世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認(rèn)定不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。筆者在此擬通過對(duì)該判決的分析梳理，并結(jié)合以往以往相關(guān)典型案例，提出個(gè)人的一些觀點(diǎn)。
前言
在今年1月26日，北京市朝陽區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭微信公眾號(hào)“朝陽知產(chǎn)”上發(fā)表了“朝法名案|認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為應(yīng)基于市場競爭機(jī)制考量”一文，文中附上了原告深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）與被告北京世界星輝科技有限責(zé)任公司（以下簡稱星輝公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案的一審判決書。該判決對(duì)互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式采取了與以往與眾不同的認(rèn)定，并判決世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認(rèn)定不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
本案雖未經(jīng)二審，并不是一定最終結(jié)果，但該判決并沒有適用以往法院確立的工具類軟件經(jīng)營者不得以破壞他人正當(dāng)商業(yè)模式方式（本案主要指屏蔽視頻廣告行為）競爭獲得不當(dāng)利益的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)問題進(jìn)行了創(chuàng)新性的認(rèn)定。
筆者在此擬通過對(duì)該判決的分析梳理，并結(jié)合以往以往相關(guān)典型案例，提出個(gè)人的一些觀點(diǎn)。
裁判要旨
法院認(rèn)為：市場競爭具有天然的對(duì)抗性，也必然導(dǎo)致?lián)p害，但損害本身不具有是與非的色彩，只要該損害并非是直接針對(duì)性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害，就不單獨(dú)構(gòu)成評(píng)價(jià)競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件。同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》具有社會(huì)法屬性，必須考慮社會(huì)公眾的利益，科技進(jìn)步所帶來的商業(yè)模式的改變和技術(shù)創(chuàng)新，公眾有權(quán)利享受。就具有選擇性屏蔽廣告功能的瀏覽器而言，其不針對(duì)特定視頻經(jīng)營者，亦未造成競爭對(duì)手的根本損害，故開發(fā)、經(jīng)營涉案瀏覽器不足以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。
案件來源
案號(hào)：（2017）京0105民初70786號(hào)
審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院
裁判日期：2018年1月26日
案由： 民事>知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛>不正當(dāng)競爭糾紛
原告：深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司
被告：北京世界星輝科技有限責(zé)任公司
案情簡介
騰訊公司系騰訊視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者，該網(wǎng)站為用戶提供視頻在線觀看服務(wù)。騰訊公司通過購買影視作品版權(quán)，提供“免費(fèi)+廣告”及會(huì)員制的影視播放服務(wù)。世界星輝公司亦系一家從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)，其開發(fā)運(yùn)營“世界之窗瀏覽器”通過技術(shù)措施向終端用戶提供“廣告過濾”功能，用戶使用該功能后可以有效屏蔽騰訊公司網(wǎng)站在播放影片時(shí)的片頭廣告和暫停廣告。據(jù)此，騰訊公司認(rèn)為前述世界星輝公司通過“世界之窗瀏覽器”所實(shí)施的行為損害了其權(quán)益，故將世界星輝公司訴至法院，請(qǐng)求判令世界星輝公司賠償我公司經(jīng)濟(jì)損失480萬元、律師費(fèi)19.6萬元以及公證費(fèi)4000元。一審法院以該行為“確實(shí)有利于消費(fèi)者、廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶，保護(hù)該利益同時(shí)也不至于損害公共利益，不存在對(duì)市場的干擾、構(gòu)不成對(duì)騰訊公司利益的根本損害”為由駁回騰訊公司全部訴訟請(qǐng)求。
觀點(diǎn)梳理
一、關(guān)于競爭關(guān)系的認(rèn)定
法院認(rèn)為：騰訊公司以不正當(dāng)競爭為由主張世界星輝公司侵權(quán)，其前提在于雙方構(gòu)成市場環(huán)境下的競爭關(guān)系。就本案而言，一方為經(jīng)營視頻播放的主體、一方系瀏覽器的開發(fā)經(jīng)營主體，兩者經(jīng)營范圍不同。但兩者均是通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目的、獲取經(jīng)營收益，兩者享有共同的網(wǎng)絡(luò)用戶，利益有交叉。由此認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營競爭，往往是相互交織和跨界的，兩者存在事實(shí)上的競爭關(guān)系。另外，法院還展開闡述，如果僅將競爭關(guān)系限于同業(yè)競爭者之間的關(guān)系過于狹窄，不能規(guī)范許多事實(shí)上的競爭行為，不利于規(guī)制市場的競爭行為。事實(shí)上，競爭行為除直接使同業(yè)競爭者受到損害外，還會(huì)使其他參與市場競爭的經(jīng)營者受到損害。從我國《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)不正當(dāng)競爭行為的界定看，并未要求嚴(yán)格的競爭關(guān)系。故，法院未采納世界星輝公司提出的兩者沒有競爭關(guān)系的答辯意見。
筆者認(rèn)為：在本案中，法院就競爭關(guān)系的認(rèn)定采用了廣義的競爭關(guān)系概念，符合我國司法實(shí)踐在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭案件中的慣例。同時(shí)仍然將雙方構(gòu)成市場環(huán)境下的競爭關(guān)系作為存在不正當(dāng)競爭的前提條件。
在指導(dǎo)性案例優(yōu)酷與獵豹瀏覽器[1]一案中二審法院對(duì)“競爭關(guān)系”有著經(jīng)典的論述：競爭關(guān)系的存在是判斷不正當(dāng)競爭行為的前提條件。競爭關(guān)系的構(gòu)成不取決于經(jīng)營者之間是否屬于同業(yè)競爭關(guān)系，亦不取決于是否屬于現(xiàn)實(shí)存在的競爭，而應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人利己的可能性”。
在判斷經(jīng)營者之間是否存在“競爭關(guān)系”，司法實(shí)踐中均不以身份為標(biāo)準(zhǔn)，而著眼于行為為標(biāo)準(zhǔn)；不應(yīng)從主營業(yè)務(wù)或所處行業(yè)出發(fā)界定其身份，而應(yīng)當(dāng)分析其行為是否損害其他經(jīng)營者的競爭利益，即經(jīng)營者的行為不僅具有對(duì)其他經(jīng)營者的利益造成損害的可能性，且該經(jīng)營者同時(shí)基于這一行為而獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)營利益，則可認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系。
本案中，星輝公司所經(jīng)營的瀏覽器服務(wù)領(lǐng)域，騰訊公司所經(jīng)營的是視頻分享網(wǎng)站領(lǐng)域。二者雖非同業(yè)，但二者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)量都具有競爭利益，當(dāng)其中一方利用他人的競爭優(yōu)勢(shì)或以影響破壞他人經(jīng)營模式等不正當(dāng)手段增加自身網(wǎng)絡(luò)用戶時(shí)，二者在各自的競爭利益，即網(wǎng)絡(luò)用戶的爭奪方面，會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)或者潛在的影響。在此基礎(chǔ)上，可認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系。
二、是否只有特定的損害才成為不正當(dāng)競爭？
法院認(rèn)為：競爭市場里有競爭就必然有損害，絕對(duì)不能因?yàn)橛袚p害結(jié)果就簡單推導(dǎo)競爭行為具有非正當(dāng)性一般而言。競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不單獨(dú)構(gòu)成評(píng)價(jià)競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當(dāng)競爭的考量因素。就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中具有選擇性屏蔽廣告功能瀏覽器而言，其不針對(duì)特定視頻經(jīng)營者的行為；網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)瀏覽器廣告屏蔽功能的使用，雖造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少，但此種減少并不構(gòu)成法律應(yīng)予救濟(jì)的“實(shí)際損害”，只損害競爭對(duì)手的部分利益、影響部分網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇，還達(dá)不到特定的、影響其生存的程度，則不存在對(duì)市場的干擾、構(gòu)不成對(duì)騰訊公司利益的根本損害。故，本院對(duì)世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認(rèn)定不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
筆者認(rèn)為：1、是否只有特定損害才能成為不正當(dāng)競爭的考量因素？
首先，我們看看另一則指導(dǎo)案例愛奇藝與北京極客科技公司一案[2]。極科極客公司辯稱“屏蔽視頻廣告”插件并非針對(duì)愛奇藝公司，而是屏蔽所有的視頻廣告。法院認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》著眼于維護(hù)競爭秩序和競爭利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正當(dāng)競爭行為損害不特定經(jīng)營者的合法利益，受損害的經(jīng)營者均有權(quán)起訴。雖然極科極客公司實(shí)施的屏蔽視頻廣告行為并非僅僅針對(duì)愛奇藝公司，但愛奇藝公司確因該行為而利益受損，即與本案具有直接利害關(guān)系，有權(quán)提起本案之訴。
可以看出，而海淀區(qū)法院與朝陽區(qū)法院采取了完全相反的意見，否認(rèn)受害者特點(diǎn)或唯一作為《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的限制條件。在這里，筆者更傾向與海淀區(qū)法院的意見。在相比優(yōu)酷訴金山案中獵豹瀏覽器僅僅針對(duì)優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的屏蔽功能，而本案和愛奇藝一案的瀏覽器屏蔽功能都是針對(duì)不特定的視頻網(wǎng)站，但其只能證明不具有針對(duì)某一特定對(duì)象存在主觀惡意。該屏蔽行為明顯會(huì)使得不特定的眾多視頻網(wǎng)站的正當(dāng)利益受損，并且瀏覽器經(jīng)營者群能并從其受損中獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此只要被侵害的視頻網(wǎng)站經(jīng)營者提起不正當(dāng)競爭之訴的，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第二十條的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)依法受到反法的保護(hù)。
2、是否需要達(dá)到影響特定的、影響生存的程度、構(gòu)成根本的損害才能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭？
法院認(rèn)為：騰訊公司采取的“免費(fèi)+廣告”的經(jīng)營模式，反映出廣告收入，并非視頻網(wǎng)站的唯一收入、全部收入；且，騰訊公司就其就其損失，提供的財(cái)務(wù)分析亦未體現(xiàn)騰訊視頻網(wǎng)站中的片頭廣告及暫停廣告的對(duì)應(yīng)收益。即使用過濾功能、屏蔽廣告只是影響騰訊公司網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)經(jīng)營者部分利益，并不能對(duì)其產(chǎn)生根本性影響。
筆者認(rèn)為：首先，本案中騰訊公司提交了其2013-2017部分季度業(yè)績報(bào)告，該報(bào)告反映了騰訊視頻廣告的部分收入情況，如：“2017年第一季度財(cái)務(wù)分析，媒體廣告收入（主要包括新聞、視頻及音樂的廣告位產(chǎn)生的收入）增長20%至25.09億元，主要反映移動(dòng)端媒體平臺(tái)騰訊新聞及騰訊視頻收入的增長”。雖然該證據(jù)無法直接對(duì)應(yīng)騰訊視頻網(wǎng)站廣告收益，但其數(shù)額仍然可以看出是巨大的。但法院認(rèn)為無法對(duì)其產(chǎn)生根本性影響，不知是根據(jù)絕對(duì)值還是相對(duì)值來判斷。難道就因?yàn)閺V告收入僅占騰訊視頻網(wǎng)站部分收入，騰訊視頻又僅占騰訊公司部分收入，就得出不對(duì)騰訊公司產(chǎn)生根本性影響的結(jié)論，就可以肆意損害？要知道，騰訊可是一家市值千億的巨無霸企業(yè)，涵蓋了通訊、社交、游戲、電商等等眾多行業(yè)。若按照法院這種邏輯，是否只有統(tǒng)統(tǒng)侵害了這些所有行業(yè)，騰訊才有權(quán)尋求法律的庇護(hù)？又或者騰訊應(yīng)該將騰訊視頻廣告收入納入一個(gè)營收占100%的子公司，再以子公司的名義起訴？且不論瀏覽器經(jīng)營者是否對(duì)視頻網(wǎng)站的造成了根本性影響，就我國《反不正當(dāng)競爭法》而言，并沒有設(shè)置一個(gè)比例，規(guī)定應(yīng)當(dāng)達(dá)到多大的損害程度才予以保護(hù)。只要是合法權(quán)益，受到不正當(dāng)競爭的行為損害，被侵害的經(jīng)營者即有權(quán)請(qǐng)求保護(hù)。
三、屏蔽廣告是否是商業(yè)慣例？
法院認(rèn)為：無論是世界星輝公司運(yùn)營的瀏覽器，還是騰訊公司自己運(yùn)營的瀏覽器，都具有廣告過濾功能的選擇、使用，都可達(dá)到屏蔽廣告的效果、目的。事實(shí)上，視頻網(wǎng)站均采取會(huì)員可以不看或關(guān)閉廣告的方式，也是在其使用觀看視頻的瀏覽器從技術(shù)上做到過濾、屏蔽廣告的效果、目的。這說明，瀏覽器具有廣告過濾功能是行業(yè)的慣例、共同的經(jīng)營模式，是一種通用的功能、具有一定的普遍性，達(dá)到了行業(yè)通行的程度。這種普遍性，在其具有的“過濾廣告”的選項(xiàng)下，運(yùn)營商的地位平等、需求平等，獲取利益的“干擾”也是均等機(jī)會(huì)。盡管慣例并不必然地等同于合法，但應(yīng)當(dāng)看到此時(shí)的慣例，具有多種選項(xiàng)，重要的是具有“過濾廣告”的選項(xiàng)，在該功能不針對(duì)任何主體的前提下，從而不能當(dāng)然地認(rèn)定其行為具有不當(dāng)性的結(jié)論。
筆者認(rèn)為：首先，騰訊公司起訴世界之窗瀏覽器屏蔽廣告，而自己的瀏覽器同樣也具有屏蔽功能，這一點(diǎn)就讓己方處于不利的地位。當(dāng)然，本案中法院僅對(duì)兩個(gè)瀏覽器進(jìn)行評(píng)價(jià)就得出屏蔽功能屬于行業(yè)慣例，略顯牽強(qiáng)。且就如同法院所述，慣例并不必然地等同于合法，對(duì)于屏蔽功能的合法性還需要另行進(jìn)行評(píng)價(jià)。其他同類軟件的使用行為是否合法還有待判斷，同類軟件的存在及數(shù)量本身均不能自證其合法性。如某一行為被判定非法，該行為的普遍存在只能證明違法現(xiàn)象嚴(yán)重，而不能以“行業(yè)慣例”為由推論該非法行為因此合法[3]。因此，判斷屏蔽功能的正當(dāng)性及“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)顯得很關(guān)鍵。
四、屏蔽廣告功能是否正當(dāng)？“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？
法院認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)明確，任何經(jīng)營者均不負(fù)有尊重他人的商業(yè)模式、維護(hù)其他經(jīng)營者的利益的義務(wù)，這是市場經(jīng)濟(jì)競爭法則的體現(xiàn)。而且，競爭要在發(fā)展中考量，這種發(fā)展也要體現(xiàn)在行業(yè)的發(fā)展上，由此“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式，也不應(yīng)是不變的，而是要順應(yīng)技術(shù)、社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)用戶的需要進(jìn)行調(diào)整。這種調(diào)整應(yīng)當(dāng)在市場的競爭環(huán)境下進(jìn)行，而不是通過法律的規(guī)制來調(diào)整。需要明確的是，“商業(yè)模式”本身作為市場經(jīng)濟(jì)條件下自由競爭的產(chǎn)物，就是要將其留在自由競爭的領(lǐng)域，讓優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制決定其命運(yùn)。本案中，“免費(fèi)+廣告”并非互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽軟件的制作、使用是經(jīng)營者出于市場利益最大化而進(jìn)行的經(jīng)營行為，同時(shí)也是為網(wǎng)絡(luò)用戶自愿選擇提供的合理機(jī)會(huì)。
筆者認(rèn)為：1、競爭應(yīng)當(dāng)建立在不損害他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上。
屏蔽視頻中廣告的行為，一方面必然導(dǎo)致廣告瀏覽數(shù)量的減少，相應(yīng)廣告費(fèi)用以及為了不看廣告選擇付費(fèi)會(huì)員的用戶也都會(huì)減少，同時(shí)相應(yīng)的版權(quán)和經(jīng)營成本卻沒有減少，這破壞了視頻網(wǎng)站經(jīng)營者正常的經(jīng)營模式，必將導(dǎo)致其利益的受損；而另一方面，通過無成本的插入屏蔽功能，必將吸引更多希望觀看不附加廣告的視頻的用戶使用該瀏覽器，從而增加市場占有率，進(jìn)而獲取更多盈利。
愛奇藝與極客公司一案中，法院認(rèn)為極客公司為獲取商業(yè)利益，利用“屏蔽視頻廣告”插件直接干預(yù)愛奇藝公司的經(jīng)營行為，超出正當(dāng)競爭的合理限度，損害了愛奇藝公司的合法利益，違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
愛奇藝與千山網(wǎng)絡(luò)公司一案[4]中，法院認(rèn)為兩被告未支出相應(yīng)的版權(quán)費(fèi)用、帶寬等成本，卻通過技術(shù)手段繞過原告作為主要收入來源的片前廣告，不正當(dāng)?shù)娜〉酶偁巸?yōu)勢(shì)，該種競爭行為有違誠實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。
優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案二審法院對(duì)此也明確認(rèn)為，瀏覽器經(jīng)營者作為互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者對(duì)這一情形顯然知曉，在此情況下其仍向用戶提供具有視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器，顯然具有利用合一公司經(jīng)營利益的主觀意圖。故該行為顯然屬于不當(dāng)利用合一公司經(jīng)營利益的行為。
筆者認(rèn)同該案二審法院的觀點(diǎn)，市場競爭確實(shí)會(huì)導(dǎo)致市場經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生變化，但這種一方利益增加一方減少的狀態(tài)是建立在公平、正當(dāng)競爭的前提下，食人而肥、損人利己這種搭便車的行為屬于不正當(dāng)競爭，應(yīng)為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止。正如該法院認(rèn)為的，免費(fèi)視頻加廣告這一商業(yè)模式并非不得受到任何沖擊或影響，僅僅是合一公司的經(jīng)營活動(dòng)及其商業(yè)模式是否變化以及如何變化不應(yīng)受制于其他經(jīng)營者的破壞行為。
根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第35條規(guī)定，被告通過信息網(wǎng)絡(luò)無正當(dāng)理由，中斷、阻止或者以其他方式破壞原告經(jīng)營活動(dòng)的，足以損害原告合法權(quán)益、擾亂正常的市場經(jīng)營秩序、違背公平競爭原則、且違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。第十九條除惡意廣告外，不得針對(duì)特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。以及《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第十九條規(guī)定：除惡意廣告外，不得針對(duì)特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。惡意廣告包括頻繁彈出的對(duì)用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。本案中原被告雙方都認(rèn)可視頻內(nèi)廣告不屬于惡意廣告，世界之窗瀏覽器屏蔽該廣告內(nèi)容及頁面依據(jù)上述規(guī)定屬于破壞原告經(jīng)營活動(dòng)，屬于反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。
2、將選擇權(quán)交給用戶也不構(gòu)成技術(shù)中立
星輝公司答辯稱屏蔽廣告技術(shù)并非針對(duì)騰訊公司，而是將是否屏蔽廣告的選擇權(quán)交給了用戶。法院認(rèn)為世界之窗瀏覽器無過濾廣告的提示，選擇廣告過濾功能需要一定的操作，是“有意尋找、獲取的”，非直接獲取。默認(rèn)的選項(xiàng)看僅是“僅攔截彈出窗口”，用戶需要勾選“強(qiáng)力攔截頁面廣告”選項(xiàng)才能實(shí)現(xiàn)廣告過濾功能，并非直接、無選擇地屏蔽視頻廣告。因此該不具有主觀故意性，行為不具有不當(dāng)性。
本案中，星輝公司明顯吸取了之前許多案例的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，摒棄了以往諸多爭議行為，例如未默認(rèn)開啟屏蔽功能，而讓用戶自行選擇勾選等；未針對(duì)特定網(wǎng)站開發(fā)屏蔽功能；未主動(dòng)進(jìn)行推薦或引導(dǎo)等，以此來表明站在中立的態(tài)度。因此，朝陽區(qū)法院認(rèn)為不具有主觀故意性，從這一點(diǎn)看是有一定道理的。但是否能得出“世界星輝公司不存在主動(dòng)誘導(dǎo)開啟的情形，這恰恰證明涉案瀏覽器并無侵犯他人權(quán)益的意圖、故意”這一觀點(diǎn)則值得商榷。
在愛奇藝與極客科技一案中，法院認(rèn)為至于有多少消費(fèi)者實(shí)際選擇使用該插件，則屬于確定賠償責(zé)任的定量情節(jié)，并不影響其不正當(dāng)競爭行為的定性分析。
在優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中，法院認(rèn)為金山公司作為互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者對(duì)屏蔽廣告會(huì)帶來競爭優(yōu)勢(shì)這一情形顯然知曉，在此情況下，其仍向用戶提供具有視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器，顯然具有利用合一公司競爭利益的主觀意圖。
至于是否構(gòu)成技術(shù)中立，依據(jù)優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中法院所認(rèn)定的區(qū)分“技術(shù)本身”與“功能效果”、“使用行為”方法，技術(shù)中立原則僅是無法認(rèn)定上述技術(shù)具有違法性，但并不妨礙對(duì)使用該技術(shù)達(dá)到的“功能效果”和“使用行為”是否具有違法性予以認(rèn)定。
而根據(jù)上述分析，法院認(rèn)定金山網(wǎng)絡(luò)公司及金山安全公司提供被訴獵豹瀏覽器的行為違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成對(duì)合一公司的不正當(dāng)競爭行為，該認(rèn)定并未違反技術(shù)中立原則。
而本案中，雖然星輝公司采取了一系列看似中立措施，但其顯然對(duì)瀏覽器中添加這一功能會(huì)給己方帶來競爭利益這一結(jié)果是知曉的。而該“使用行為”是損人利己的，屬于違反誠實(shí)信用原則，不能以技術(shù)的中立性來為“使用行為”的違法性進(jìn)行阻卻。因此，本案不適用技術(shù)中立的情形。
3、視頻網(wǎng)站“免費(fèi)+廣告”的正當(dāng)商業(yè)模式依法受到保護(hù)
視頻網(wǎng)站經(jīng)營者通過“免費(fèi)+廣告”模式尋求正當(dāng)合法利益，不違背法律禁止性規(guī)定，是正當(dāng)經(jīng)營的行為，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。在優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中，一審法院認(rèn)定“這種商業(yè)模式也為市場普遍接受，當(dāng)前視頻網(wǎng)站業(yè)廣為采用的經(jīng)營模式，屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式”。而在“3Q大戰(zhàn)”一案中，最高法對(duì)“免費(fèi)+廣告”模式進(jìn)行了明確的認(rèn)定：“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，騰訊以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護(hù)，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益。360公司的行為，減少了騰訊的經(jīng)濟(jì)收益和增值服務(wù)交易機(jī)會(huì)，干擾了騰訊的正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)，損害了騰訊的合法權(quán)益，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，一審判決認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并無不當(dāng)。[5]
商業(yè)模式并不是一種法定權(quán)利，《反不正當(dāng)競爭法》也未將商業(yè)模式作為客體保護(hù)，而以上司法實(shí)踐均是將其作為經(jīng)營者的一種合法權(quán)益，即反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益予以保護(hù)。而本案中，朝陽法院認(rèn)為“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式需要在競爭中自發(fā)進(jìn)行調(diào)整，司法不應(yīng)予以過多的介入，尤其在法院已經(jīng)認(rèn)定屏蔽行為不具有對(duì)騰訊公司經(jīng)營造成直接針對(duì)性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害情況下。這種觀點(diǎn)看似審慎，實(shí)則并不其然，反而可能引起整個(gè)行業(yè)的劇變。一旦這種新觀點(diǎn)被普遍認(rèn)可，極可能導(dǎo)致現(xiàn)有的“免費(fèi)+廣告”模式被打破，在新模式尚未發(fā)掘和成熟時(shí)，可能導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)的紊亂，并最終轉(zhuǎn)嫁到普通消費(fèi)者身上。因此，筆者并不認(rèn)同將這種情況下的競爭排除在反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍之外。就通過發(fā)展并改善自己的經(jīng)營活動(dòng)從而客觀上對(duì)于其他經(jīng)營者的競爭行為屬于合理競爭；就其中采取破壞合法商業(yè)模式競爭的行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為本身正當(dāng)性以及對(duì)競爭秩序的影響進(jìn)行考量，對(duì)于屬于食人而肥、損人利己、搭便車等行為的則毫無疑問應(yīng)置于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制之中。
五、屏蔽技術(shù)符合社會(huì)公共利益？網(wǎng)絡(luò)用戶具有對(duì)廣告屏蔽技術(shù)的現(xiàn)實(shí)需求即可阻卻屏蔽行為違法性或作為正當(dāng)性基礎(chǔ)？
法院認(rèn)為：《反不正當(dāng)競爭法》具有社會(huì)法的屬性，在認(rèn)定競爭行為正當(dāng)與否時(shí)，不能僅考慮競爭者的利益，還要考慮整個(gè)社會(huì)公眾的利益。誠實(shí)信用原則也需要從社會(huì)角度考量，而非僅涉及雙方利益。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)下，廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益即為社會(huì)公共利益?？萍歼M(jìn)步所帶來的商業(yè)模式的改變和技術(shù)創(chuàng)新，公眾有權(quán)利享受。從客觀實(shí)際上講，網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實(shí)需求。
筆者認(rèn)為：無可否認(rèn)的是，如今消費(fèi)者的利益在競爭法視角下越來越重要?！斗床徽?dāng)競爭法》旨在既保護(hù)經(jīng)營者也保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，消費(fèi)者的權(quán)益已然成為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的重要判定標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)者利益作為社會(huì)公共利益的一部分，一定程度上會(huì)影響對(duì)具體經(jīng)營行為合法性的判斷。
而從本案來看，存在以下幾個(gè)存在商榷的地方：
1、從主觀來看，星輝公司開發(fā)屏蔽功能的瀏覽器并非為了社會(huì)公共利益的目的，而是為了能獲取競爭利益這一目的。該觀點(diǎn)在上文已經(jīng)詳細(xì)闡述，這里不再重復(fù)。
2、該項(xiàng)技術(shù)也并非屬于新技術(shù)創(chuàng)新。
首先，屏蔽廣告功能這一技術(shù)并非新技術(shù)，早在2013年就已有相關(guān)判決案例[6]，可推斷該技術(shù)實(shí)際形成時(shí)間更早，并且已為眾多瀏覽器公司所掌握。因此，本案而言，該技術(shù)不屬于新技術(shù)，使用已經(jīng)出現(xiàn)已久并存在法律爭議的技術(shù)顯然也不符合鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新這一社會(huì)公共利益。
3、對(duì)于消費(fèi)者來說，《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的消費(fèi)者的利益應(yīng)當(dāng)是整體性的。
廣告屏蔽功能即使客觀上達(dá)到滿足部分用戶需求，但并不能將該部分用戶直接等同于廣大用戶，將部分用戶的滿足直接等同于符合社會(huì)公共利益。目前，知識(shí)付費(fèi)已成為趨勢(shì)，付費(fèi)用戶的比重已越來越大，根據(jù)艾瑞咨詢的預(yù)測(cè)[7]，預(yù)計(jì)到2019年，用戶付費(fèi)將占比38%，成為視頻行業(yè)第二大收入來源。對(duì)于已經(jīng)購買了會(huì)員服務(wù)或者單片觀影資格的消費(fèi)者來說，屏蔽功能對(duì)他們來說沒有任何意義，在了解可以不付費(fèi)免廣告觀看影片之后，甚至?xí)a(chǎn)生后悔等負(fù)面心理情緒。因此，對(duì)這部分消費(fèi)者來說，廣告屏蔽功能并不具有現(xiàn)實(shí)需求。
其次保護(hù)消費(fèi)者利益和經(jīng)營者利益并不相違背，社會(huì)公共利益同樣包括經(jīng)營者的利益，還包括其他潛在受影響的網(wǎng)絡(luò)主體利益，不能簡單的認(rèn)為部分消費(fèi)者利益就等同于社會(huì)公共利益。即使該商業(yè)模式使得部分消費(fèi)者利益“受損”，但對(duì)整個(gè)行業(yè)或者環(huán)境來說是積極的健康的，那么實(shí)際上也是符合社會(huì)公共利益的。至于量化分析這一商業(yè)模式對(duì)整個(gè)社會(huì)整體利益的“積極”和“消極”影響程度，未來法院可以適當(dāng)引入專家輔助人，提供經(jīng)濟(jì)學(xué)分析意見作為參考。
4、部分消費(fèi)者所獲得的短期利益，并非《反不正當(dāng)競爭法》所追求的公共利益。
優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案[8]中，法院認(rèn)為改變目前免費(fèi)模式將很可能導(dǎo)致用戶觀看視頻所支付的對(duì)價(jià)由原來的可選擇性地支付時(shí)間成本或經(jīng)濟(jì)成本變?yōu)橹荒苤Ц督?jīng)濟(jì)成本，對(duì)用戶難說有利。其次，廣告收入目前是視頻網(wǎng)站最為主要的收入來源，改變商業(yè)模式還可能導(dǎo)致可能視頻網(wǎng)站喪失生存空間，進(jìn)而導(dǎo)致用戶獲取視頻內(nèi)容減少，客觀上利益受到損害。
愛奇藝與極客科技一案[9]中，法院認(rèn)為使用“屏蔽視頻廣告”插件看似符合消費(fèi)者眼前利益，但長此以往必將導(dǎo)致視頻網(wǎng)站經(jīng)營者“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式難以為繼，從而向收費(fèi)模式轉(zhuǎn)變，最終也將損害消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益。
就本案而言，視頻企業(yè)的“免費(fèi)+廣告”模式是通過向廣告主收取廣告費(fèi)、向會(huì)員收取會(huì)員費(fèi)來補(bǔ)貼其因向用戶提供免費(fèi)的視頻服務(wù)而支付的巨額花費(fèi)的一種經(jīng)營策略。若廣告被屏蔽，勢(shì)必導(dǎo)致廣告費(fèi)的減少，甚至導(dǎo)致無法維持運(yùn)營。與此同時(shí)，會(huì)員和潛在用戶因不需要購買會(huì)員即可享受免廣告服務(wù)，也勢(shì)必會(huì)減少對(duì)會(huì)員服務(wù)的增值付費(fèi)，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)收入進(jìn)一步減少。在目前國家大力推動(dòng)正版化，版權(quán)越來越受重視的環(huán)境下，版權(quán)費(fèi)用水漲船高，而這也帶動(dòng)了影視行業(yè)的發(fā)展。這一商業(yè)模式的破壞，一方面會(huì)導(dǎo)致視頻企業(yè)購買正版內(nèi)容費(fèi)用降低，消費(fèi)者觀賞到的視頻內(nèi)容質(zhì)量可能存在降低，數(shù)量將會(huì)減少，消費(fèi)者的利益將會(huì)受損；另一方面，在未有新的成熟商業(yè)模式下，視頻企業(yè)為維持成本將有很大的可能性轉(zhuǎn)向直接收費(fèi)模式，未購買會(huì)員的消費(fèi)者的利益將反而受到損害；最后，對(duì)整個(gè)視頻行業(yè)來說，版權(quán)費(fèi)用支出的減少，相應(yīng)視頻的制作方的經(jīng)費(fèi)也會(huì)降低，長遠(yuǎn)來看，將可能導(dǎo)致行業(yè)活力降低，甚至停滯不前，這也與《反不正當(dāng)競爭法》的立法初衷相違背，想必也不是法院所希望的。
5、技術(shù)的使用還應(yīng)當(dāng)符合“非公益不必要原則”。
技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)，但該技術(shù)的使用應(yīng)當(dāng)符合非公益不必要原則，不能突破法律限制。360插標(biāo)案中[10]，最高人民法院確認(rèn)了北京高院關(guān)于“非公益必要不干擾原則”的觀點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情況下可以不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動(dòng)選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)提供者同意，干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但必須限于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會(huì)公共利益的需要，并且應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干擾原則”。
就本案而言，從主觀目的和客觀效果來看，星輝公司的行為都難以認(rèn)為是基于保護(hù)社會(huì)公共利益的需要。從干擾手段來看，該屏蔽行為利用技術(shù)跳過視頻網(wǎng)站貼片廣告，已然直接干擾到了他人產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，并影響到他人商業(yè)模式的運(yùn)營。從必要性來看，消費(fèi)者可以選擇購買會(huì)員等增值服務(wù)直接觀看或者選擇瀏覽完廣告后免費(fèi)觀看影片，付出一些經(jīng)濟(jì)成本或者時(shí)間成本即可享受觀影權(quán)利，并非離開星輝公司的屏蔽技術(shù)就無法觀看。而根據(jù)“3Q大戰(zhàn)”一案中最高法認(rèn)可的“通過使用破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法商業(yè)模式、損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益的軟件來達(dá)到既不瀏覽廣告和相關(guān)插件，又可以免費(fèi)享受即時(shí)通訊服務(wù)的行為，已超出了合法用戶利益的范疇”這一觀點(diǎn)，屏蔽行為也不具有合理性。因此，星輝公司屏蔽廣告的行為，并不符合“非公益不必要原則”，不能代替用戶選擇也不能未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商許可干擾他人產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行。
結(jié)語：市場具有天然的對(duì)抗性，自由和創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)精神的體現(xiàn)，但自由競爭和創(chuàng)新不能越過他人的合法權(quán)益的邊界。不論是海淀區(qū)法院和北京一中院確立的工具類軟件經(jīng)營者不得以破壞他人正當(dāng)商業(yè)模式方式（主要指屏蔽視頻廣告行為）競爭獲得不當(dāng)利益的標(biāo)準(zhǔn)，或是“3Q大戰(zhàn)”一案最高法對(duì)合法“免費(fèi)+廣告”模式應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的認(rèn)定，又或是360插標(biāo)案中，最高人民法院對(duì)北京高院關(guān)于“非公益必要不干擾原則”觀點(diǎn)的再確認(rèn)，歸根到底，只要利用不正當(dāng)競爭行為破壞他人合法商業(yè)模式以獲取個(gè)人競爭利益的，反不正當(dāng)競爭法就應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。但從朝陽法院的觀點(diǎn)可以看出，人民法院對(duì)社會(huì)公共利益和“免費(fèi)+廣告”這一商業(yè)模式有了新的立場和見解，也提醒互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)進(jìn)行反思并積極探索和改進(jìn)目前的商業(yè)模式。
注釋：
[1]合一信息技術(shù)（北京）有限公司與北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案（2014）一中民終字第3283號(hào)
[2]北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一審(2014)海民(知)初字第21694號(hào)
[3]同2。
[4](2015)浦民三(知)初字第143號(hào)
[5]北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案（2013）民三終字第5號(hào)
[6]（2013）海民初字第13155號(hào)民事判決
[7]2016Q4中國移動(dòng)付費(fèi)視頻用戶白皮書
[8]（2014）一中民終字第3283號(hào)
[9]（2014）海民（知）初字第21694號(hào)
[10]（2014）民申字第873號(hào)
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉政欣 北京盈科（長沙）律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily趙珍 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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