從六個案例分析，「電影名稱」應(yīng)該怎樣保護？

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作者：劉東海北京市長安律師事務(wù)所律師合伙人

原標(biāo)題：電影名稱應(yīng)該怎么保護

對于“電影名稱”該如何保護，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對于“電影”到底屬于45個商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務(wù)，筆者也沒有找到答案。本文試圖通過梳理一些司法裁判觀點，對電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評和指正。

2017年，中國電影票房達(dá)到559.11億元，同比增長13.45%。其中國產(chǎn)電影票房301.04億元，占票房總額的53.84%。電影市場繁榮的背后，也帶來了知識產(chǎn)權(quán)層面如版權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭糾紛的增加。對于“電影名稱”該如何保護，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對于“電影”到底屬于45個商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務(wù)，筆者也沒有找到答案。本文試圖通過梳理一些司法裁判觀點，對電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評和指正。

一、電影的商品屬性

《著作權(quán)法實施條例》給電影作品的定義是：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。這一定義包含了電影從制作到傳播的整個過程。

在《人再囧途之泰囧》不正當(dāng)競爭糾紛一案[1]中，最高人民法院對電影的商品屬性進(jìn)行了闡述：電影作為綜合藝術(shù)，兼具文化品與商品的綜合屬性，既具備文化規(guī)律和社會效益，也具備經(jīng)濟規(guī)律與經(jīng)濟利益。其作為商品一旦投入到文化消費市場，即具有商品的屬性。電影作為商品，包括創(chuàng)作、攝制、發(fā)行、放映的市場化過程。

筆者認(rèn)為，上述闡述，依然是從著作權(quán)法的角度切入，并沒有解決電影在商標(biāo)法層面上的屬性問題。電影屬于商品當(dāng)然毫無異議，但到底屬于45個商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個具體商品或服務(wù)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》沒有給出答案。探究《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，41類有“書籍出版”等服務(wù)，16類有“書籍”等印刷出版物。16類的“書籍”是41類“書籍出版”的成果。電影與書籍都屬于文化商品，性質(zhì)上具有相似性。41類有“除廣告片外的影片制作”，與之相對應(yīng)，如果在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里面增加“電影”這一商品，是比較合理的。但就當(dāng)前而言，在電影尚未作為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里面一個明確的商品名稱的情況下，如果從商標(biāo)法層面規(guī)制電影，可以參考“書籍”與“書籍出版”之間的關(guān)系。

二、電影名稱不是商標(biāo)

在《軒轅劍》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案[2]中，朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為：大舜公司將“軒轅劍傳奇”作為電影名稱使用，結(jié)合電影內(nèi)容的確包含“軒轅劍”相關(guān)情節(jié)的事實，本院認(rèn)定上述使用僅具有描述性，并不體現(xiàn)電影來源，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，該種使用方式，不具備構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提。

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)為[3]：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分，系用以概括說明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，本身具有敘述性，而并非用以區(qū)分電影的來源，即電影的制作主體。

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市高級人民法院二審維持了一審判決。對于電影名稱的性質(zhì)，北京市高級人民法院認(rèn)為[4]：夢工場公司、派拉蒙公司、中影公司和華影天映公司在《功夫熊貓2》中使用“功夫熊貓”字樣是為了說明自己制作、發(fā)行、放映的電影的內(nèi)容和特點，并不是作為表明其電影制作或者類似商品、服務(wù)的來源使用，并非商標(biāo)意義上的使用行為。而且從電影觀眾或者其他相關(guān)消費者的角度來看，電影《功夫熊貓2》中的“功夫熊貓”表示的是電影的名稱，因為該系列電影的廣泛宣傳，相關(guān)消費者知道該電影是由美國電影公司或者夢工場公司、派拉蒙公司等制作、發(fā)行，但這是著作權(quán)法意義上的對電影作品相關(guān)權(quán)利歸屬的認(rèn)知和確定，并非是對商品或者服務(wù)來源的認(rèn)知。

從上述司法實踐來看，電影名稱不被認(rèn)定為商標(biāo)。筆者認(rèn)為，這種對電影名稱性質(zhì)的判斷具有合理性。

商標(biāo)是區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識。這里的商品和服務(wù)，是指某一類商品或者某一類服務(wù)，具有可復(fù)制性、重復(fù)性的特征。商標(biāo)的功能就在于將同類商品進(jìn)行標(biāo)識性區(qū)分，使得消費者在同一類商品中根據(jù)某一標(biāo)識做出自己的選擇，進(jìn)而便于重復(fù)消費。但電影名稱的使用，卻并不同于商標(biāo)。一般情況下，電影名稱被重復(fù)使用的幾率較小。消費者根據(jù)電影名稱去觀看電影，這種行為通常具有一次性特征，并不具有重復(fù)性。

判斷電影名稱是否屬于商標(biāo)，最客觀的標(biāo)準(zhǔn)就是消費者的認(rèn)知。當(dāng)消費者不會根據(jù)同一電影名稱進(jìn)行電影的重復(fù)消費時，電影名稱所發(fā)揮的就并不是商標(biāo)的功能。因此，從客觀實際而言，電影名稱不是商標(biāo)。

三、對“識別商品來源”的正確解讀

在《軒轅劍》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案[2]中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為“電影的制作來源可以通過在制作、發(fā)行的電影中以標(biāo)注出品人、制片人的方式來體現(xiàn)?！?br/>

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中[3]，北京市第二中級人民法院認(rèn)為：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分,系用以概括說明電影內(nèi)容的表達(dá)主題,本身具有敘述性,而并非用以區(qū)分電影的來源,即電影的制作主體。相關(guān)公眾具有甄別電影名稱與電影制作公司(導(dǎo)演、演員)關(guān)系的常識、意識和能力,其是從電影制作公司(導(dǎo)演、演員)的角度識別電影的來源,而并非通過電影名稱。

在《汽車人總動員》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中[5]，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：《賽車總動員》這一電影名稱已經(jīng)能夠發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，相關(guān)公眾會將該電影名稱與原告聯(lián)系在一起。

從上面三個案例來看，法院均認(rèn)為“識別商品來源”中的“來源”是指來源于“出品人”，或者“電影的權(quán)利人”，或者“商標(biāo)權(quán)利人”，而并非來源于“商標(biāo)”。這顯然是錯誤的，并且這種錯誤在司法實踐中很普遍。

商標(biāo)是“商品”和“消費者”之間的橋梁，商標(biāo)也是“商品”和“商標(biāo)注冊人”之間的橋梁。但對于消費者而言，只有第一個橋梁有意義。消費者根據(jù)商標(biāo)選購商品，至于商標(biāo)的權(quán)利人是誰，消費者通常并不具有判斷能力，我們當(dāng)然也不能要求消費者去查詢中國商標(biāo)網(wǎng)。商標(biāo)法所講的“識別商品來源”，是來源于“商標(biāo)”，而并非來源于“商標(biāo)注冊人”。

四、依據(jù)知名商品特有名稱給予電影名稱保護的缺陷

《人再囧途之泰囧》案[1]、《軒轅劍》案[2]、《汽車人總動員》案[5]均是通過認(rèn)定在先電影名稱為知名商品特有名稱而給予在先電影名稱反不正當(dāng)競爭法的保護。在《人再囧途之泰囧》案中[1]，最高人民法院認(rèn)為：電影在商品化過程中，如知名電影的特有名稱對相關(guān)公眾在電影院線及其他市場交易渠道挑選和購買發(fā)揮識別來源作用，知名電影的特有名稱就應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的保護。

筆者認(rèn)為：知名商品特有名稱的功能在于將同類商品進(jìn)行區(qū)分，其所發(fā)揮的依然是識別商品來源的功能，因此，本質(zhì)上屬于未注冊商標(biāo)。司法實踐不承認(rèn)電影名稱是商標(biāo)，不認(rèn)可電影名稱發(fā)揮商標(biāo)的功能，而在給予電影名稱知名商品特有名稱的保護時，無疑又是認(rèn)可電影名稱識別商品來源的功能，這顯然是矛盾的。

實際上，將“電影名稱”套用“商品名稱”，只不過從文字的使用、法律條款的套用上更加方便，也看似更合理、更順暢，但實際上，“電影名稱”與通常意義上的“商品名稱”并不能劃等號。正如本文第二部分所講，通常意義上的“商品名稱”中的“商品”，指向的是一類商品，而“電影名稱”中的“電影”，在個案中僅僅指向某一部特定電影，而不是指“電影”這一類商品。

因此，無論是適用修改前的《反不正當(dāng)競爭法》“知名商品特有名稱”給予電影名稱保護，還是根據(jù)修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一款第一項“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱”給予保護，都無法調(diào)和電影名稱不具有識別商品來源的商標(biāo)屬性與將電影名稱作為未注冊商標(biāo)給予保護之間的矛盾。

五、適用反不正當(dāng)競爭法原則性條款給予電影名稱保護更合理

當(dāng)一部電影取得比較好的商業(yè)效果之后，他人再以相同的電影名稱或者近似的電影名稱拍攝，無論電影題材、內(nèi)容是否具有一定的聯(lián)系，都不可避免的會借助在先電影的知名度、影響力。這種利用在先電影知名度、影響力獲取商業(yè)優(yōu)勢的行為，在電影行業(yè)內(nèi)被稱為“蹭IP”。這種少勞而多得的行為，當(dāng)然不能被法律鼓勵。并且，這種行為很可能對在先電影權(quán)利人造成實質(zhì)性損害。例如，在先電影《人在囧途》的出品方已經(jīng)為《人在囧途2》進(jìn)行電影立項，準(zhǔn)備了劇本，而正是因為電影立項時的《泰囧》后來更名為《人再囧途之泰囧》，搶占了市場先機，導(dǎo)致《人在囧途2》沒有拍攝。一審和二審判決雖然沒有對這一情節(jié)進(jìn)行評述，但這種后果是顯而易見的。

因此，在民事案件中，依據(jù)修改前或者修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則性條款給予電影名稱保護，更具有合理性。

六、商品化權(quán)的慎重適用

在商標(biāo)行政訴訟案件中，24類“布”等商品上第7499323號“功夫熊貓KUNG FU PANDA”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟一案[6]，給予了“功夫熊貓”電影名稱、角色名稱商品化權(quán)保護，這是我國商品化權(quán)保護第一案。

2017年3月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定：對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

這里的在先權(quán)益是什么，最高人民法院沒有給出答案?；蛟S是為開放性適用留有余地，或許是時機不成熟，或許是保持了一定的克制，畢竟，商標(biāo)法的立法、司法不能脫離民法通則、民法總則而走的太遠(yuǎn)。

對于商品化權(quán)或者其他在先權(quán)益的適用，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法相協(xié)調(diào)。商標(biāo)法對于未注冊馳名商標(biāo)只是給予相同或者類似商品上的保護，在電影名稱、角色名稱尚未上升為法定權(quán)利或者權(quán)益的情況下，不宜超過未注冊馳名商標(biāo)的保護力度。

注釋：

[1]最高人民法院（2015）民三終字第4號民事判決書

[2]北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第41020號民事判決書

[3]北京市第二中級人民法院(2011)二中民初字第10236號民事判決書

[4]北京市高級人民法院(2013)高民終字第3027號民事判決書

[5]上海市浦東新區(qū)人民法院 (2015)浦民三(知)初字第1896號民事判決書

[6]北京市高級人民法院(2016)京行終3508號行政判決書

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉東海北京市長安律師事務(wù)所律師合伙人

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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