商標(biāo)
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來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)
作者:袁博 同濟大學(xué)
原標(biāo)題:從“叫個鴨子”商標(biāo)看“不良影響”判定中的尷尬
前段時間,一個名為“叫個鴨子”的商標(biāo)在業(yè)內(nèi)火了,原因在于,在相關(guān)的商標(biāo)行政訴訟中,該商標(biāo)被最終認定為沒有“不良影響”。事實上,近年來,對于一個熱詞構(gòu)成的商標(biāo),無論是否被認定為有“不良影響”,都會在業(yè)內(nèi)吸引無數(shù)眼球和話題,例如“MLGB”、“臭榴芒”、“叫了個雞”、“味所欲為”等等。對于“叫個鴨子”商標(biāo)案,筆者產(chǎn)生了兩點感想。
第一,對商標(biāo)詞匯“不良影響”的判斷不應(yīng)過于敏感
例如,在果酒等商品上使用“老鄉(xiāng)長”作為商標(biāo),會產(chǎn)生“不良影響”嗎?一種觀點認為,這種使用可能會導(dǎo)致?lián)p害政府形象。
筆者認為,這屬于典型的“聯(lián)想過深”。對于一般公眾而言,“老鄉(xiāng)長”顯然是一種帶有感情色彩的稱謂,所代表的應(yīng)當(dāng)是一種憨厚慈祥的長者形象,而且考慮到所使用的商品為果酒而非白酒,所謂的“可能會損害政府形象”缺乏足夠的依據(jù),因此不應(yīng)判定其具有“不良影響”。
又如,“白富美”和“高富帥”作為商標(biāo)有“不良影響”嗎?一種觀點認為,這二者均為網(wǎng)絡(luò)流行語,帶有諷刺、嘲弄的色彩,用在背包、果汁等商品上可能會有“不良影響”。
筆者認為,這種判斷沒有考慮到時代背景。事實上,“白富美”和“高富帥”不僅僅是具有代表性的網(wǎng)絡(luò)流行語,而且發(fā)展至今,不但不是貶義詞,甚至反而成為一些人內(nèi)心羨慕的對象,因此難以看出有什么“不良影響”。
第二,判斷“不良影響”的尷尬和困局
事實上,對于“叫個鴨子”商標(biāo)是否構(gòu)成“不良影響”,筆者不想做過多評論,因為無論哪種觀點,都無法做到令所有人信服。
例如,在該案中,一審法院認為,訴爭商標(biāo)由文字“叫個鴨子”及鴨子卡通圖形共同組成。“鴨子”的通常含義意指一種家禽,但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。一般情況下,主流文化和價值觀不能接受第二種含義用作商標(biāo)使用。訴爭商標(biāo)指定使用在“酒吧服務(wù)、住所代理(旅館、供膳寄宿處)”等服務(wù)上,尤其是訴爭商標(biāo)文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語,會進一步強化相關(guān)公眾對第二種含義的認知和聯(lián)想,易造成不良影響。
對此觀點,二審法院進行了反駁:“鴨子”的通常含義是指一種家禽,按照社會公眾的通常理解,并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認為“叫個鴨子”格調(diào)不高,并不能等同于社會公眾的一般認知,故訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。
盡管如此,還是有人對二審法院提出了反駁:既然“叫了個雞”一般認為作為商標(biāo)有不良影響,那憑什么認為“叫個鴨子”就沒有?憑什么“鴨”就可以搞特殊?
究其本質(zhì),無論是商標(biāo)執(zhí)法還是商標(biāo)司法,都沿用“主觀標(biāo)準(zhǔn)”,換言之,無論判斷商標(biāo)是否有“顯著性”,是否會和他人商標(biāo)產(chǎn)生“混淆可能”,是否有“不良影響”,盡管是以相關(guān)公眾為判斷主體,但是做出最終結(jié)論的卻是承辦具體案件的執(zhí)法者或者裁判者。這就意味著需要執(zhí)法者或者裁判者需要假想自己是相關(guān)公眾的代表或者代言人,而自己應(yīng)當(dāng)根據(jù)公眾的意見來做出評判。
但是,公眾意見的歸納談何容易!一種明顯的解決辦法就是,既然“公眾意見”不統(tǒng)一,那就按“多數(shù)人”的意見來。這種“多數(shù)人的正義”雖然可以解決問題,但是如何獲得“多數(shù)人”的意見,卻是一道不可逾越的難題。很多人會拿“消費者調(diào)查統(tǒng)計”來說事兒,但是那同樣存在一個不能從根本上解決的問題:對于這種有限調(diào)查的數(shù)據(jù),如何證明調(diào)查對象的代表性、中立性?如何證明調(diào)查效果的有效性、普適性?正因為這一原因,我國實踐中有限的市場調(diào)查統(tǒng)計在很多情況下僅具有有限的參考意義。
如果接受了這一點,我們是否就能明白,對于商標(biāo)案件的決定或者裁判,有些情況下很難存在一個令所有公眾認同的結(jié)果?(本文僅代表作者個人觀點)
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)
作者:袁博 同濟大學(xué)
編輯:IPRdaily趙珍 校對:IPRdaily縱橫君
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