「專利權司法保護條文」解讀

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作者：鄧超   公號IP法

原標題：專利權司法保護條文解讀

我國的《專利法》是一部主要與專利申請和審查有關的法律，在《專利法》的八章中，只有一章、即第七章涉及專利權的保護，其中還包括了司法保護和行政保護這兩條保護途徑的內容。除了第一章的總則以及第八章的附則外，《專利法》的其他章節(jié)分別涉及授權的條件、專利申請、專利申請的審查和批準、專利權的期限、終止和無效以及強制許可。而在《專利法實施細則》的八章中，也只有一章、即第七章涉及專利權的保護。其他的七章分別是總則、專利申請、專利申請審查和批準、復審與無效宣告、強制許可、針對職務發(fā)明的獎勵和報酬以及專利登記和專利公報。而《專利法實施細則》第七章的專利權的保護也僅僅涉及專利權的行政保護，而非專利權的司法保護。

綜上，在法律層面上，有關專利權司法保護的條文只有《專利法》第七章中的若干原則性規(guī)定。法院處理專利侵權案件的主要依據(jù)是最高院的三個司法解釋，即，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利糾紛規(guī)定》）、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《侵權解釋》）以及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《侵權解釋二》）。另外，根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》，最高院發(fā)布的指導案例也具有相當于司法解釋的法律效力，也有人將指導案例稱作“零售”的司法解釋。

除此之外，各地方法院也出臺過一些專利侵權相關的文件，例如北京高院的《專利侵權判定指南(2017)》、上海高院的《專利侵權糾紛審理指引(2011)》以及2018年廣東高院的《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》等。在行政領域，2016年國家知識產權局出臺過《專利侵權行為認定指南（試行）》。由于這些文件沒有法律效力，本文不贅言。

本文通過《專利法》、最高院的上述三個司法解釋以及與專利相關的若干指導案例，對專利權司法保護的概要進行梳理。

關于專利權的效力

不同于著作權這種完成即自動產生的權利，專利權是由國家行政部門授予的。無論是發(fā)明、實用新型還是外觀設計，都需要我國的國家知識產權局批準。國家知識產權局授予專利權被認為是一種行政確認行為。同時，如果任何人認為授予的專利權不合法，根據(jù)《專利法》45條，只能向專利復審委員會（簡稱“復審委”）提出無效宣告請求來進行解決。復審委針對專利權做出有效、無效的決定也是一種行政確認行為。

另外，為了符合WTO的要求，我國在入世之后引入了行政行為的司法審查制度。換言之，絕大多數(shù)的行政行為的結果不再具有終局性，其合法性、合理性需要接受法院的審查。但是根據(jù)我國的《行政訴訟法》77條，法院僅能改判明顯不當?shù)男姓幜P、或者對款額認定錯誤的行政行為。因此，復審委的管轄法院也不能直接改判復審委的決定，而只能判決讓復審委重新作出決定。換言之，我國的法院在民事訴訟中不能直接判定專利是否有效，只有復審委的管轄法院、即北京知識產權法院及其上級的北京高院在行政訴訟中能夠審查復審委的決定是否合法，從而間接地認定專利權的效力。在專利侵權訴訟這一民事程序中，所有法院都只能在推定專利權有效的基礎上進行裁判，包括原被告在內的訴訟參與人不能質疑專利權的效力。

如果侵權訴訟中的被訴侵權人認為涉案專利不合法，那么作為應對手段，被訴侵權人可以另行向復審委提出專利無效的請求；并且/或者在專利侵權訴訟中主張不侵權抗辯。換言之，被訴侵權人在侵權訴訟中主張專利不合法、專利應該被無效是一種無效的抗辯。

1.1涉案專利不具有新穎性

在被訴侵權人認為涉案專利不具有新穎性時，除了另行向復審委宣告該專利無效外，還可以在專利侵權訴訟中主張現(xiàn)有技術抗辯。

相關規(guī)定有：《專利法》62條，被訴侵權技術或設計是現(xiàn)有技術或設計時，不構成侵權；《侵權解釋一》14條，在被訴侵權技術或設計與一項現(xiàn)有技術或設計相同或無實質性差異時，抗辯成立；以及《侵權解釋二》22條，現(xiàn)有技術抗辯時，現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計依據(jù)專利申請日時施行的專利法來界定。

《專利法》62條規(guī)定了現(xiàn)有技術抗辯的基本規(guī)則，如果被訴侵權人使用的是公有領域的現(xiàn)有技術或設計，為避免在侵權訴訟中另行啟動專利確權的行政程序，導致侵權訴訟的拖延，被訴侵權人可以此為由進行抗辯。（在《專利法》第三修正案之前，現(xiàn)有技術抗辯只能適用于等同侵權，而不能適用于相同侵權。相同侵權時只能向復審委宣告專利無效。）

《侵權解釋一》14條對現(xiàn)有技術抗辯進行了更詳細的規(guī)定。首先，確定了現(xiàn)有技術抗辯的對象是一項現(xiàn)有技術或者設計，而不能是多個。判斷新穎性時的現(xiàn)有技術或者設計只能有一項，多項現(xiàn)有技術或者設計組合時就不再是新穎性，而是涉及創(chuàng)造性的判斷了。換言之，被訴侵權人只有在專利權不具有新穎性時才能在侵權的民事訴訟中主張抗辯，而在專利權不具有創(chuàng)造性時不能主張抗辯。新穎性、創(chuàng)造性是行政機關在專利授權、確權程序中對專利進行法律評價的標準，但是不為審理侵權訴訟的法官所熟悉（法官更熟悉等同原則）。另外，新穎性的判斷更為客觀，而創(chuàng)造性的判斷主觀性更強，放開以創(chuàng)造性主張抗辯的話容易導致標準不統(tǒng)一。

其次，該條款放寬了現(xiàn)有技術的范圍，并不要求完全相同，在與現(xiàn)有技術無實質性差異時，現(xiàn)有技術抗辯依然成立。該條款提及的“無實質性差異”可以按照“等同”來掌握，一般可以認為現(xiàn)有技術與所屬技術領域公知常識的簡單組合屬于“無實質性差異”。此外，對于現(xiàn)有技術的改變有可能使得現(xiàn)有技術抗辯不再成立。例如，被訴侵權技術與現(xiàn)有技術都是一種循環(huán)冷卻裝置，現(xiàn)有技術使用的冷卻水的溫度為10度，而被訴侵權技術使用的冷卻水的溫度為15度；二者雖然不同但是可以被認為沒有實質性差異。同樣以上述例子為例，在現(xiàn)有技術不變的情況下，如果被訴侵權技術使用的冷卻介質是液氮，那么二者可能被認為具有實質性差異，從而使得現(xiàn)有技術抗辯不再成立。

最后，該條款明確了現(xiàn)有技術抗辯的具體操作方式，即，比較的對象是被訴落入涉案專利的技術特征（而非被訴技術的全部技術特征）與現(xiàn)有技術的技術特征。例如涉案專利的范圍是A1+B1，被訴侵權技術的范圍是A2+B2+C2，而現(xiàn)有技術的范圍是A3+B3+C3+D3；在主張現(xiàn)有技術抗辯時，只要被訴侵權技術的特征A2和B2與現(xiàn)有技術的特征A3和B3相同或無實質性差異，現(xiàn)有技術抗辯即可成立。并不需要比較A1和B1與A2和B2，也不需要比較A2和B2和C2與A3和B3和C3。

《侵權解釋二》22條規(guī)定了現(xiàn)有技術抗辯適用的法律，主要是因為我國《專利法》第二修正案與第三修正案對于現(xiàn)有技術的認定標準有所不同。二者的區(qū)別在于，在第二修正案中，新穎性標準是相對標準，不包括外國的公開使用；而在第三修正案中，新穎性標準采用的是絕對標準，國內外的公開使用都會破壞新穎性。在2009年10月1日（不含該日）前申請的專利，其現(xiàn)有技術抗辯適用《專利法》第二修正案，不包括國外的公開使用；在2009年10月1日（含該日）之后申請的專利，其現(xiàn)有技術抗辯適用《專利法》第三修正案，包括國外的公開使用。

1.2涉案專利不清楚

在被訴侵權人認為涉案專利不清楚時，除了另行向復審委宣告該專利無效外，還可以在專利侵權訴訟中主張該專利的保護范圍無法確定。

相關規(guī)定有：指導案例55號，如果權利要求中術語的具體含義不能確定而導致專利權的保護范圍不清楚，那么不能認定構成侵權；《侵權解釋二》3條，專利文件明顯不清楚，導致說明書不能解釋權利要求，針對專利提出無效時法院應當裁定中止訴訟；未提出無效的，法院根據(jù)權利要求的記載確定保護范圍；《侵權解釋二》4條，專利文件有歧義，但本領域技術人員閱讀專利文件后可以得出唯一理解的，以該唯一理解認定。

在指導案例55號中，涉案實用新型專利的權利要求1記載了“導磁率高”，最高院認為該技術特征的具體范圍難以確定。最高院指出，專利權的保護范圍應當清楚，如果權利要求書的表述存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現(xiàn)有技術等，不能確定權利要求中技術術語的具體含義而導致專利權的保護范圍明顯不清，則因無法將其與被訴侵權技術方案進行有實質意義的侵權對比，從而不能認定被訴侵權技術方案構成侵權。

《侵權解釋二》3條規(guī)定了在包括說明書、權利要求的專利文件明顯不清楚時，法院針對該專利是否被提起無效的不同情況下的處理方式。由于該條限定了專利文件的不清楚需要達到說明書不能解釋權利要求的程度，例如說明書與權利要求沒有關聯(lián)或者彼此矛盾，因此使用得較少。對于權利要求得不到說明書支持的其他情形不適用本條，避免侵權程序過多地介入無效程序以及由此帶來的裁判標準不一的問題。

《侵權解釋二》4條規(guī)定了在專利文件存在歧義但是本領域技術人員可以得到唯一理解時，以該唯一理解認定。與之相應，2017年《審查指南》的修改在IV.III-4.6.2的無效程序中也允許了“明顯錯誤的修正”。因為在我國，即使專利文件存在瑕疵，在專利授權后也沒有任何救濟程序（除了專利權人針對自己的專利提出無效外）。另外，考慮到我國專利代理行業(yè)仍然正在發(fā)展當中，專利文件的撰寫難免出現(xiàn)一些疏忽，如果專利文件中被發(fā)現(xiàn)具有瑕疵就簡單地認定權利要求是不清楚的，那么這對于權利人而言不太合理，不利于保護創(chuàng)新（避免唯文字論）。因此，在專利確權的無效程序以及專利侵權的訴訟程序中都給予了明顯錯誤一些救濟方式。但同時，該條款應該被嚴格掌握（強調“唯一”理解），不能被視為在侵權階段給予了權利人又一次修改權利要求的機會。

1.3涉案專利的權利要求得不到說明書支持（缺少必要技術特征）

發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍由權利要求界定，而權利要求往往是由說明書中的具體實施例概括得來的。權利要求概括的技術方案的范圍肯定要大于說明書中具體實施例的范圍，但是這種概括不能不適當?shù)卮?，否則會導致權利要求得不到說明書支持的問題。被訴侵權人在民事訴訟中不能向法院以權利要求得不到說明書支持為由進行抗辯，但是可以要求法院將權利要求以能夠得到說明書支持的方式解釋。

如上所述，在眾多的無效理由（主要包括專利客體、保密審查、新穎性、創(chuàng)造性、實用性、清楚、權利要求得到說明書支持、修改不超范圍等）當中，被訴侵權人可以在民事訴訟程序中以新穎性和清楚為由主張抗辯。此外，在權利要求得不到說明書支持（缺少必要技術特征）時，被訴侵權人可以要求法院將權利要求以能夠得到說明書支持的方式解釋。

關于除此之外的無效理由，被訴侵權人只能另案針對涉案專利提起無效。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：鄧超   公號IP法

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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