參展企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的機(jī)遇與困境 ——為中國首屆進(jìn)口博覽會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)獻(xiàn)策

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作者：李洪江 北京觀韜中茂律師事務(wù)所高級合伙人

原標(biāo)題：參展企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的機(jī)遇與困境 ——為中國首屆進(jìn)口博覽會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)獻(xiàn)策

首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)是在中國經(jīng)濟(jì)由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段舉辦的。如何不斷增強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)競爭力和科技創(chuàng)新力，不斷擴(kuò)大改革開放廣度和深度[1]，迎接新一輪的經(jīng)濟(jì)變革是習(xí)總書記在今年亞洲博鰲論壇提出的新要求[2]。首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)即將成功吸引全世界130多個(gè)國家和地區(qū)的2,800多家企業(yè)參展[3]，不僅向世界宣示了中國迎接第二次改革開放高潮的決心，更能不斷提升人民群眾對高質(zhì)量生活水平的需求，推動(dòng)中國科技創(chuàng)新不斷向前的新舉措。

首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)很多都是具有中國市場開拓經(jīng)驗(yàn)的跨國企業(yè)集團(tuán)，他們熟悉中國人文社會(huì)營商環(huán)境，自不必說；而還有很多參展企業(yè)是第一次通過首屆中國國際博覽會(huì)這個(gè)舞臺(tái)登陸中國，享受中國市場的巨大紅利，與此同時(shí)他們并不了解甚至對中國營商環(huán)境有些許誤解，特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更是如此他們有的擔(dān)心：一旦進(jìn)入中國土地，中國同業(yè)競爭者侵權(quán)甚至竊取其商業(yè)機(jī)密；或者擔(dān)心中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀并不能滿足被侵權(quán)之后的維權(quán)需求；或者又擔(dān)心當(dāng)上述情況出現(xiàn)后，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)業(yè)者的服務(wù)水平不能達(dá)到國際事務(wù)所的水平；還有的擔(dān)心中國權(quán)利人向他們主張侵權(quán)后該如何處理不甚了解……如何幫助進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)打消他們的顧慮，并與他們或者國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)開展合作，為他們順利參展進(jìn)口博覽會(huì)保駕護(hù)航，可以說對兩方而言機(jī)遇與困境并存。

一、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)進(jìn)入中國市場面臨的機(jī)遇

1、中國改革開放的第二次浪潮已經(jīng)到來

今年亞洲博鰲論壇期間，習(xí)主席在講話中向全世界再次宣布：中國將堅(jiān)定不移地推進(jìn)改革，更大步伐地開放，迎接新一輪的經(jīng)濟(jì)變革和飛躍。從而標(biāo)志著中國從2018年開啟了新的改革開放征程，即第二次改革開放，這將是一次全新的、全方位和全領(lǐng)域的更加徹底和更加接地氣地改革開放。

面對中國14億人口的巨大市場，中國政府反而主動(dòng)敞開大門，邀請經(jīng)濟(jì)科技創(chuàng)新各個(gè)領(lǐng)域的佼佼者、領(lǐng)頭羊進(jìn)入中國，參與到中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及市場紅利中來，實(shí)在堪稱一次國際市場經(jīng)濟(jì)中難得的機(jī)遇，到目前為止首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)即將成功吸引全世界130多個(gè)國家和地區(qū)的2,800多家企業(yè)參展，規(guī)模之大可謂罕見。

2、中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)的發(fā)展現(xiàn)狀能夠滿足其維權(quán)需求

一些不明真相的朋友對中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀存在誤解，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）大眾對知識(shí)產(chǎn)權(quán)逐步尊重：目前來看，普通民眾自愿付費(fèi)觀看影視作品已經(jīng)成為不可逆的趨勢；

（2）全民創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)意識(shí)凸顯：中國2017年專利申請數(shù)量已經(jīng)接近400萬件之多，而這還不是最關(guān)鍵的，因?yàn)檫@一數(shù)字還在持續(xù)的以每年接近20%的速度遞增；這說明，中國大陸民眾自己本身有保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的迫切需求；

（3）司法保護(hù)與行政保護(hù)雙軌制齊頭并進(jìn)：中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最大不同是：雙軌制保護(hù)模式。行政保護(hù)以“全國雙打辦”為統(tǒng)領(lǐng)，司法保護(hù)以最高院以及遍布全國的“3+15”個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院/法庭統(tǒng)領(lǐng)，確保了權(quán)威性與一致性；

（4）懲罰力度不斷加大：據(jù)統(tǒng)計(jì)，每年中國大陸地區(qū)涉及技術(shù)類專利侵權(quán)案件近20,000件，涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件勝訴率高達(dá)80%左右（而相對的，國內(nèi)案件的勝訴率僅僅20%多）；特別需要關(guān)注的是：中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的判賠額度已經(jīng)提高到了大陸法系國家中幾乎最高的水平，近幾年判賠額在5,000萬元人民幣的案件層出不窮，平均侵權(quán)判賠額度超過246萬元/件?？紤]到中國大陸地區(qū)司法審判的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國、英等動(dòng)輒4、5年的時(shí)長，越來越多的跨國巨頭開始選擇中國作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的主戰(zhàn)場，如三星VS 蘋果、高通VS 蘋果等。總的來看，提前注意到這一變化的人開始適應(yīng)并且得到了利益；而對這種變化不敢相信的人卻喪失了良機(jī)。

由此，基于中國大陸相對良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)行、保護(hù)機(jī)制以及創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)強(qiáng)國戰(zhàn)略的實(shí)施，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀完全能夠適應(yīng)進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)需求，筆者試圖從以下三個(gè)方面加以闡述。

（1）中國政府對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表態(tài)

中國從1981年改革開放政策實(shí)施以來，通過人民群眾的積極勞動(dòng)，在以GDP為導(dǎo)向的發(fā)展模式引領(lǐng)下，經(jīng)過近40年的飛速發(fā)展，已經(jīng)于2010年超越日本，成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。2013年中國共產(chǎn)黨習(xí)總書記、國家主席指出：“從全球范圍看，科學(xué)技術(shù)越來越成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的主要力量，創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)是大勢所趨。”

也就是說，隨著中國進(jìn)入世界第二大經(jīng)濟(jì)體以來，中國政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到環(huán)境污染、能源消耗、勞動(dòng)力密集型產(chǎn)業(yè)不能再成為國家發(fā)展的犧牲品，而逐漸認(rèn)識(shí)到以高科技為主要特征的高附加值產(chǎn)品能夠提高國家發(fā)展質(zhì)量和綜合國力。因此，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)從2010年以前的被動(dòng)式保護(hù)（在國內(nèi)外環(huán)境影響和逼迫下被動(dòng)保護(hù)）轉(zhuǎn)變?yōu)樽陨隙碌闹鲃?dòng)式保護(hù)，特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、司法、保護(hù)和運(yùn)用等各個(gè)方面均有所體現(xiàn)。

2018年7月16日，第二十次中國歐盟領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)晤期間，李克強(qiáng)總理指出：對于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，中國當(dāng)局將加大懲罰力度，加倍懲罰，“對惡意侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，罰到他傾家蕩產(chǎn)”。

（2）中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法情況

可以說，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法狀況相比于保護(hù)意識(shí)、運(yùn)用水平來講是相對先進(jìn)的，特別是為了在2001年能夠順利加入WTO，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中的很多條款均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過TRIPs協(xié)議所賦予的義務(wù)，比如：中國通過海關(guān)措施對出口產(chǎn)品也給予全方位保護(hù)[4]，而TRIPs協(xié)議僅僅規(guī)定各成員可以制定關(guān)于海關(guān)中止放行自其領(lǐng)土出口的侵權(quán)貨物的相應(yīng)程序。

中國《專利法》于1984年制定，發(fā)生在改革開放之后，屬于舶來品，經(jīng)過1992年、2000年、2008年的連續(xù)三次修訂，無論從立法技巧還是在立法水平上均處在世界前列。

1993年9月，中國頒布首部《反不正競爭法》，其第十條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任，還規(guī)定了嚴(yán)格的刑事責(zé)任。即：構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪并給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2017年全國地方法院共受理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件3,621件，通過刑事手段打擊侵權(quán)人的現(xiàn)象逐年遞增，一定程度上對侵權(quán)人形成了威懾。

(3)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制不斷加強(qiáng)

由于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展初期比較緩慢，特別是中國政府對于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)和能動(dòng)性不足，造成了法院系統(tǒng)法官知識(shí)水平、審判經(jīng)驗(yàn)不足，因此司法保護(hù)手段在2010年前比較落后；而行政保護(hù)手段逐年加強(qiáng)。至今已經(jīng)形成了以 “行政保護(hù)”兼“司法保護(hù)”的雙軌制架構(gòu)。

2013年至2017年，全國法院新收知識(shí)產(chǎn)權(quán)各類民事、行政和刑事案件81.3萬件，審結(jié)78.1萬件。以2017年為例，全國地方人民法院共新收知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件201，039件，審結(jié)192，938件，同比分別上升47.24％和46.37％。其中，新收專利案件16 010件，同比上升29.56％；技術(shù)合同案件2 098件，同比下降12.62％；不正當(dāng)競爭案件2，543件，同比上升11.24％。

首先，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性：為了提高案件審理結(jié)果的一致性和權(quán)威性，建立了統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專屬管轄體系，目前已經(jīng)形成北京、上海、廣州三家專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以及武漢、成都、南京、蘇州等18家專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭的3+15模式。

雖然中國奉行大陸法系成文法傳統(tǒng)，但是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?yàn)榱舜_保案件的審理標(biāo)準(zhǔn)的一致性，開始探索“在先案例指導(dǎo)”制度，目前已經(jīng)有1，479份判決援引在先案例獲得同一性判決結(jié)果。

其次，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判禁令與賠償額的變化：自2013年以來，全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴前禁令申請大概300件/年，申請通過率高達(dá)88%，訴前證據(jù)保全申請量大概維持在200件/年[5]。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2010年，全國地方法院專利侵權(quán)判賠額大概7萬元/件，商標(biāo)侵權(quán)判賠額大概5萬元/件，專利侵權(quán)判賠額大概1.6萬元/件。而截至2017年，這一變化非常明顯，據(jù)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院統(tǒng)計(jì)，2016年，專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額為141萬元，商標(biāo)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額為165萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額為45.8萬元。

第三，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理周期的變化：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院平均結(jié)案時(shí)間為4個(gè)月，歐洲為18個(gè)月，美國專利訴訟案僅審理前期準(zhǔn)備時(shí)間就需要29個(gè)月。實(shí)踐也證明，越來越多的涉外案件當(dāng)事人愿意選擇在中國法院打官司，從而獲得最快的審理結(jié)果。

二、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)進(jìn)入中國市場面對的困境

1、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的選擇

首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)作為面向中國境外企業(yè)針對中國市場消費(fèi)群體的開放舉措，作為進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)在選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的問題上受到國務(wù)院頒布的《外國律所駐 華代表 機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的限制，該條例第十五條規(guī)定：外國律所駐華代表 機(jī)構(gòu)及其代表，只能從事不包括中國法律事務(wù)的下列活動(dòng)： (1)向當(dāng)事人提供該外國律師事務(wù)所律師已獲準(zhǔn)從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)的國家法律的咨詢，以及有關(guān)國際條約、國際慣例的咨詢；(2)接受當(dāng)事人或者中國律師事務(wù)所的委托，辦理在該外國律師事務(wù)所律師已獲準(zhǔn)從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)的國家的法律事務(wù)；(3)代表外國當(dāng)事人，委托中國律師事務(wù)所辦理中國法律事務(wù)；(4)通過訂立合同與中國律師事務(wù)所保持長期的委托關(guān)系辦理法律事務(wù)；(5)提供有關(guān)中國法律環(huán)境影響的信息。代表機(jī)構(gòu)按照與中國律師事務(wù)所達(dá)成的協(xié)議約定，可以直接向受委托的中國律師事務(wù)所的律師提出要求。代表機(jī)構(gòu)及其代表不得從事本條第一款、第二款規(guī)定以外的其他法律服務(wù)活動(dòng)或者其他營利活動(dòng)。

也就是說，這些境外進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)習(xí)慣尋求幫助的外國律師事務(wù)所或者律師不得在中國境內(nèi)從事中國法律事務(wù)的代理，那么其必然只有一個(gè)選擇，就是尋求中國律師事務(wù)所及律師的幫助。而律所或者律師的選擇，溝通以及委托習(xí)慣決定了其必然需要經(jīng)歷一段時(shí)間的磨合期。這也是進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)及其外國律師事務(wù)所與中國律所開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)合作的機(jī)會(huì)。

2、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)面臨中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的維權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

自2010年至今，中國創(chuàng)新主體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)逐年增強(qiáng)，主要表現(xiàn)在專利、商標(biāo)、版權(quán)等申請注冊數(shù)量上的不斷增長。2017年，專利申請量（含發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)）達(dá)到了歷史新高的369萬余件，是美國專利的近4倍；商標(biāo)申請量達(dá)到574萬余件，版權(quán)登記上升到200余萬件。

而知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)的本質(zhì)就是排他性，在積累了充足的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之后，面對很可能搶奪權(quán)利人既有市場的進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)，中國競爭者無疑或者祭出知識(shí)產(chǎn)權(quán)這面大旗圍剿外國進(jìn)口者的可能性將大大增加。

近年來，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)數(shù)量也在逐年遞增，也在一個(gè)側(cè)面反映了中國權(quán)利人的維權(quán)水平和意識(shí)的提高，善用知識(shí)產(chǎn)權(quán)武器維護(hù)自身權(quán)益的能力也是進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)需要面臨的一大棘手難題。

三、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)業(yè)務(wù)合作前景廣闊

考慮到境外進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)受到《外國律所駐 華代表機(jī) 構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定的外國律所或 者律師不得在 中國境內(nèi)從事中國法律事務(wù)的代理的限制，中國律師事務(wù)所及律師在為進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)方面將大有作為。

1、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)參展前需要進(jìn)行全方位知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

“市場未動(dòng)、專利先行”。中國四十年來的改革開放發(fā)展史對于很多出口企業(yè)來說也是學(xué)習(xí)的過程，他們在出口到其他國家后，動(dòng)輒面臨進(jìn)口國海關(guān)查扣，或者所在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查，最著名的當(dāng)屬美國ITC337調(diào)查，成為美國權(quán)利人阻止中國同業(yè)競爭者進(jìn)入美國市場的有力武器。

同樣，進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)所擔(dān)心的“一旦進(jìn)入中國可能面臨侵權(quán)問題”，因此，進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)在進(jìn)入中國市場之前，特別是參展之前務(wù)必將其參展產(chǎn)品在中國進(jìn)行一系列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，如圍繞技術(shù)方案的專利申請，圍繞品牌進(jìn)行商標(biāo)注冊，圍繞計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行著作權(quán)登記等工作。而這一些列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局工作需要中國法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的積極參與。

2、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)參展前需要進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查

進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)的成功參展勢必打破中國同業(yè)競爭者的市場格局，因此會(huì)不遺余力地采取市場手段阻止進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)進(jìn)入中國市場蠶食其市場份額，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)將是必然選擇之一。

因此進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)在參展前需要委托中國律師事務(wù)所進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查，根據(jù)其參展產(chǎn)品所包含的技術(shù)方案在中國有效專利權(quán)中進(jìn)行侵權(quán)分析，判斷存在專利侵權(quán)的可能性。

3、進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)參展后需要進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)

進(jìn)口博覽會(huì)參展企業(yè)成功參展后，一旦遇到中國企業(yè)涉嫌侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，需要積極采取措施以維護(hù)自身權(quán)益；而一旦中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向其主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控后，更需要積極維權(quán)以避免訂單的損失。

總的來看，中國首屆進(jìn)口博覽會(huì)的成功舉辦，在打開中國市場大門賺取中國市場剩余價(jià)值的同時(shí)，需要了解中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀，積極進(jìn)行全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，做好詳細(xì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查，遇到侵權(quán)或者維權(quán)主張積極尋求中國律師事務(wù)所的幫助，將會(huì)助力其進(jìn)入市場的大門。

注釋：

[1]中共中央十九大報(bào)告摘錄

[2]信息來源：
http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-04/11913471.html

[3]信息來源：商務(wù)部副部長王炳南，人民網(wǎng)強(qiáng)國論壇http://bbs1.people.com.cn/post/1/1/1/168406891.html

[4]《專利法》第十一條規(guī)定：專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品……

[5]最高人民法院——中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況白皮書

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李洪江 北京觀韜中茂律師事務(wù)所高級合伙人

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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IP生態(tài)新格局！「G40亞太知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)袖閉門峰會(huì)」震撼來襲！

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