《專利法修訂草案（送審稿）》法定賠償制度解讀

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作者：張博 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：《專利法修訂草案（送審稿）》法定賠償制度解讀

本次《專利法》的修改，除了新增了促進(jìn)專利的實(shí)施與運(yùn)用，提升專利質(zhì)量，建設(shè)服務(wù)型政府等制度外，主要目的在于強(qiáng)化對(duì)侵權(quán)行為的處罰力度，通過(guò)加快建立侵權(quán)懲罰性賠償制度以及提升法定賠償下限的方式，充分發(fā)揮法律的威懾作用。

在草案涉及的多項(xiàng)切實(shí)維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的舉措當(dāng)中，大多都獲得了普遍認(rèn)可，但也有個(gè)別條款受到熱議，其中以《專利法修訂草案》第68條第二款“顯著提高法定賠償額的下限”最為突出。

法定賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)需要性

2000年的《專利法》只是原則性的規(guī)定了損害賠償可以通過(guò)權(quán)利人所受的損失、侵權(quán)人的非法獲利以及專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)來(lái)確定。但是，上述三種方式往往難以適用，在具體司法實(shí)踐中，該如何進(jìn)行賠償，就成了一個(gè)非常棘手的問(wèn)題。在此情況下，2001年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（以下稱規(guī)定）對(duì)此問(wèn)題及時(shí)作出補(bǔ)充規(guī)定，首次提出人民法院可以在一定范圍內(nèi)酌定賠償數(shù)額，這也是我國(guó)法定賠償制度的雛形?！兑?guī)定》第二十一條指出：沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣５０００元以上３０萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過(guò)人民幣５０萬(wàn)元。

此后，2008年《專利法》吸收上述規(guī)定的內(nèi)容并進(jìn)一步完善，在《專利法》65條第二款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。

至此，法定賠償作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專設(shè)的賠償制度，極大地減輕了原告的證明責(zé)任，提高訴訟效率，為權(quán)利人提供一種“替代性的救濟(jì)渠道”。從司法實(shí)踐來(lái)看，有數(shù)據(jù)表明，2002-2017年間，最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件當(dāng)中，有98%的案件，原告直接請(qǐng)求適用法定賠償，其中專利侵權(quán)糾紛案件有94.8%適用了法定賠償計(jì)算，該數(shù)據(jù)充分體現(xiàn)了法定賠償制度存在的現(xiàn)實(shí)意義。

但是，另一方面，案件賠償水平普遍偏低，這一現(xiàn)狀與我國(guó)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的指導(dǎo)思想并不相符。自然的，本次修改意見(jiàn)稿將法定賠償?shù)南孪尢岣咧?0萬(wàn)。

《專利法修訂草案》第68條第二款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的賠償。

《修訂草案》公開(kāi)之日，即對(duì)于大幅度提高法定賠償之下限引來(lái)普遍質(zhì)疑。反對(duì)說(shuō)主要認(rèn)為，損害賠償理論采用“填平”原則，在某些侵權(quán)案件中，損失會(huì)很低甚或?yàn)榱悖Q(mào)然提高法定賠償下限缺乏法律常識(shí)。也有人認(rèn)為，被告大多為小企業(yè)，甚或小商戶，他們的非法獲利能力普遍偏低，10萬(wàn)的高額法定賠償下限對(duì)其及其不公平。

提高下限與損害賠償理論是否沖突

損害賠償理論認(rèn)為，損害賠償?shù)幕驹瓌t為“填平”原則。損害就其本質(zhì)而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果具有對(duì)權(quán)利人不利的屬性，無(wú)損害即無(wú)賠償責(zé)任。無(wú)論是侵犯所有權(quán)行為，還是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，其損害賠償責(zé)任均以損害為構(gòu)成要件。那么，在這種理論的指導(dǎo)下，貿(mào)然將法定賠償額之下限從現(xiàn)在得一萬(wàn)提高至十萬(wàn)元，部分學(xué)者認(rèn)為，是不符合侵權(quán)責(zé)任法的基本原則的，因?yàn)?，某些專利侵?quán)案件中會(huì)出現(xiàn)損失極低、甚至損失為零的情況，這時(shí)，該制度會(huì)鼓勵(lì)原告不積極對(duì)賠償額進(jìn)行舉證，寄希望于適用法定賠償。對(duì)于這種案件，如果適用高額的法定賠償，將對(duì)被告有失公平。

然而，我們認(rèn)為，提高法定賠償額的下限，并非對(duì)損害賠償理論的否定。因?yàn)?，適用法定賠償制度是有條件的，它的本意不是為我國(guó)專利侵權(quán)賠償額人為劃定最低標(biāo)準(zhǔn)?！恫莅浮?8條明確規(guī)定，只有在權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的情況下，才適用法定賠償。如果具體的專利侵權(quán)案件可以用其他方式確定賠償額，比如侵權(quán)人的獲利情況，則無(wú)需適用法定賠償?？梢?jiàn)，法定賠償?shù)倪m用條件是嚴(yán)格的，并不存在對(duì)被告不公平的可能性。

法定賠償規(guī)則的適用

我們知道，非法獲利規(guī)則是原告主張賠償?shù)闹饕罁?jù)，但是，與非法獲利相關(guān)的證據(jù)一般都掌握在被告手里。那么，被告自然比原告更容易證明獲利情況。對(duì)于非法獲利能力較低的被告，也即非法獲利普遍低于10萬(wàn)的情況，也不會(huì)斷然出現(xiàn)最低10萬(wàn)的賠償額判決。因?yàn)?，賠償額的舉證責(zé)任雖然在于原告，如果確實(shí)出現(xiàn)原告怠于舉證而寄希望于法定賠償?shù)脑?，被告在訴訟程序中是有對(duì)抗的權(quán)利的，此時(shí)，在面臨高額的法定賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)之下，被告應(yīng)該選擇積極的舉證，將自己的全部獲利情況呈現(xiàn)給法庭，避免法院適用法定賠償。同時(shí)，被告在向法庭舉證證明自己的獲利的過(guò)程中，再加之原告的質(zhì)證，被告的非法獲利是可以確定的。對(duì)于這類案件，侵權(quán)人以證明非法獲利數(shù)額來(lái)對(duì)抗法院適用法定賠償，只有在侵權(quán)人無(wú)法對(duì)非法獲利加以證明，或不被采信的時(shí)候，法定賠償才會(huì)得到適用，這樣的結(jié)論也是符合當(dāng)事人預(yù)期的，同時(shí)也符合程序正義的要求。

有學(xué)者認(rèn)為，由責(zé)任承擔(dān)者來(lái)證明自己的責(zé)任有多大，屬于荒唐之舉。值得注意的是，此處被告舉證只是交代侵權(quán)獲益情況，而并非是在原被告之間轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。進(jìn)一步說(shuō)，提高法定賠償?shù)南孪?，正好可以約束被告誠(chéng)實(shí)的向法庭舉證證明自己的獲利情況，如果被告的舉證得不到法庭的采納，會(huì)面臨著高額的法定賠償。可見(jiàn)，提高法定賠償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)只是敦促被告將非法獲利全部“吐出來(lái)”，并沒(méi)有給被告增添額外的法律義務(wù)，因此是符合程序法規(guī)則的。如果被告確實(shí)非法獲利較低，誠(chéng)實(shí)的將侵權(quán)相關(guān)的賬簿、材料全部提交法庭，則法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告的非法獲利判決賠償額。否則，如果被告不誠(chéng)實(shí)舉證，適用高額的法定賠償也是符合社會(huì)正義，這也正是我國(guó)民法總則確立的誠(chéng)實(shí)信用原則的根本要求，也是建立誠(chéng)實(shí)信用社會(huì)的必然選擇，同時(shí)也和建立懲罰性賠償制度的精神一脈相承。

另外，《專利法修訂草案》第68條第三款規(guī)定，人民法院認(rèn)定侵犯專利權(quán)行為成立后，為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

此時(shí)，由于被告才是賬簿等相關(guān)收益的信息的掌握者，相比很難拿出證據(jù)證明損失的被侵權(quán)人而言，其舉證的難度反而小于原告，當(dāng)原告不認(rèn)可被告所證數(shù)額時(shí)，原告自然會(huì)積極證明被告的全部非法獲利，而不是部分學(xué)者普遍擔(dān)心的，由于法定賠償下限的提高，使得原告更加消極舉證。

從上述分析可以看出，在高標(biāo)準(zhǔn)法定賠償制度下，針對(duì)最終的裁判額度，是原被告雙方積極主張的結(jié)果，不是法律機(jī)械式規(guī)定的結(jié)果，這也正是程序法所追求的。

高標(biāo)準(zhǔn)法定賠償制度的積極意義

法律應(yīng)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，滿足社會(huì)發(fā)展的客觀要求。實(shí)踐證明，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)究竟是采取嚴(yán)格保護(hù)，還是適當(dāng)保護(hù)呢？對(duì)此，吳漢東教授認(rèn)為，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，應(yīng)達(dá)到對(duì)社會(huì)的發(fā)展具有促進(jìn)作用的程度。

從這個(gè)角度來(lái)看，提高下限額，不能簡(jiǎn)單看到是數(shù)額的變化，而是建立了一種新的規(guī)則。這種規(guī)則就是明顯增加侵權(quán)人的侵權(quán)成本的預(yù)期，從法律的預(yù)防性角度講，由于具有了威懾作用，從而可以大力抑制侵權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生，凈化創(chuàng)新環(huán)境，達(dá)到驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新的效果。提高法定賠償額的下限，其表象是數(shù)額的變化，但是應(yīng)看到他本質(zhì)的背后是設(shè)立了新的法定賠償制度，該制度的設(shè)立，無(wú)疑可以促使原被告雙方積極的舉證，科學(xué)合理的確定賠償額度，使得賠償額和損害真正達(dá)到相契合的程度，從而提高專利侵權(quán)案件裁判的科學(xué)水平。

中國(guó)將以《專利法》修改為契機(jī)，加快完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，特別是強(qiáng)化懲罰性賠償制度，提高違法成本顯著提升違法成本，從而凈化我國(guó)的營(yíng)商環(huán)境，提高自主創(chuàng)新能力，讓專利制度為進(jìn)一步加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略做出其應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

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作者：張博 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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