專利申請標(biāo)注是否應(yīng)予取消？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：賈小昌
原標(biāo)題：專利申請標(biāo)注是否應(yīng)予取消

近日，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《專利標(biāo)識標(biāo)注不規(guī)范案件辦理指南（試行）》，該指南對于加強對專利標(biāo)識標(biāo)注行為的監(jiān)督管理，規(guī)范專利行政執(zhí)法行為，鼓勵、引導(dǎo)和規(guī)范當(dāng)事人正確標(biāo)注專利標(biāo)識具有積極的意義。

該指南第二章第二節(jié)：標(biāo)注不規(guī)范行為的認(rèn)定，第2.2.4一小節(jié)：專利申請標(biāo)記標(biāo)注不規(guī)范。該部分針對在專利申請被駁回或者被視為撤回后仍標(biāo)注專利申請標(biāo)記，以及在專利授權(quán)后已終止或者被宣告無效后依然標(biāo)注專利申請標(biāo)記的，都認(rèn)定為標(biāo)注不規(guī)范。

根據(jù)《廣告法》第四條

廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。

廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。

《廣告法》第十二條

廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告。

《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》第七條　

專利權(quán)被授予前在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進(jìn)行標(biāo)注的，應(yīng)當(dāng)采用中文標(biāo)明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并?biāo)明“專利申請，尚未授權(quán)”字樣。

中央機構(gòu)編制委員會辦公室（中編辦）

國家知識產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定（三定方案）第九條有關(guān)職責(zé)分工

與國家市場監(jiān)督管理總局的職責(zé)分工。國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)對商標(biāo)專利執(zhí)法工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo),制定并指導(dǎo)實施商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn),制定商標(biāo)專利執(zhí)法的檢驗、鑒定和其他相關(guān)標(biāo)準(zhǔn),建立機制,做好政策標(biāo)準(zhǔn)銜接和信息通報等工作。國家市場監(jiān)督管理總局負(fù)責(zé)組織指導(dǎo)商標(biāo)專利執(zhí)法工作。

筆者認(rèn)為對于未授予專利權(quán)而進(jìn)行專利申請標(biāo)注本已屬于“法外開恩”，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的三定方案以及各地機構(gòu)改革的相關(guān)公告，知識產(chǎn)權(quán)局普遍已不再具有專利執(zhí)法權(quán)，而市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行執(zhí)法又必須依據(jù)《廣告法》進(jìn)行執(zhí)法，在此的背景下繼續(xù)放寬專利申請標(biāo)注的相關(guān)行為已不具有實際意義。

同時，專利申請被駁回或者被視為撤回后仍標(biāo)注專利申請標(biāo)記，以及在專利授權(quán)后已終止或者被宣告無效后依然標(biāo)注專利申請標(biāo)記的，這些標(biāo)注行為本身就是一種虛假的標(biāo)注行為，同時這種標(biāo)注本身也多是為了進(jìn)行廣告宣傳而標(biāo)注，根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第八十四條第一款的規(guī)定，上述這些標(biāo)注行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成假冒專利而非標(biāo)注不規(guī)范。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢止《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》第七條，禁止專利申請的標(biāo)注行為，即便不廢止也應(yīng)當(dāng)只限定于在專利申請未獲得授權(quán)階段進(jìn)行標(biāo)注，其他情形下則不允許進(jìn)行專利申請標(biāo)注。

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作者：賈小昌
編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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