“腦黑金”商標(biāo)被駁回理由的不同看法

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作者：趙文俠陸穗峰
原標(biāo)題：“腦黑金”商標(biāo)被駁回理由之我見

“腦黑金”商標(biāo)被駁回理由的不同看法

之前《「腦黑金」商標(biāo)復(fù)審被駁回的理由》一文在網(wǎng)上流傳，大意是：2017年08月，南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司申請(qǐng)注冊(cè)第25738788號(hào)“腦黑金”商標(biāo)被駁回。駁回的理由是——若將該文字作為商標(biāo)指定使用在可可、巧克力、茶等商品上易使相關(guān)消費(fèi)者對(duì)所供商品的品質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）款“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”的情形。

申請(qǐng)人舉出“腦白金”注冊(cè)成功的先例，其答復(fù)是“商標(biāo)評(píng)審遵循個(gè)案審查原則，申請(qǐng)人列舉的其它商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)共存之情形與本案案情不同，亦不能成為申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)予初步審定當(dāng)然依據(jù)”。

《商標(biāo)法》第十條是商標(biāo)的絕對(duì)禁止條款，“腦白金”可以注冊(cè)、使用；與之近似的“腦黑金”卻“帶有欺騙性”——不予注冊(cè)且禁止使用；“個(gè)案審查原則”、“其它商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)共存之情形與本案案情不同”雖然看起來似乎有一定的道理，在本案中卻經(jīng)不起推敲：至少?zèng)]有講出案情“有何不同”，因此也是難以服眾的。

筆者認(rèn)為該申請(qǐng)可采用下面的理由給予駁回。

一、《商標(biāo)法》第十三條第三款

“今年過節(jié)不收禮，收禮只收腦白金”。這句廣告語已經(jīng)在耳邊念叨了十幾年。電視上風(fēng)格變換的老爺爺老奶奶，各種舞蹈駕馭自如，充分體了什么叫“年輕態(tài)”！

“腦白金”儼然已經(jīng)成為兒女逢年過節(jié)孝敬父母、發(fā)揚(yáng)孝道之必備；早已為“相關(guān)公眾所熟知”。 2010年，“腦白金”被國(guó)家工商總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”。該條款似乎就是針對(duì)本案而設(shè)的：

1、“腦白金”是“已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)”；

2、該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到“跨類”保護(hù)：“不相同或者不相類似商品”；

3、該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到“擴(kuò)大”保護(hù)：不允許對(duì)其“復(fù)制、摹仿或者翻譯”；
4、“腦黑金”顯然是對(duì)“腦白金”摹仿，誤導(dǎo)公眾是必然的；該商標(biāo)“不予注冊(cè)并禁止使用”，道理清楚明了、操作簡(jiǎn)單易行。

事實(shí)上，最早申請(qǐng)“腦黑金”商標(biāo)的是山東牛太太乳業(yè)有限公司，2013年09月在32類上提出申請(qǐng)、 2015年02月被駁回；更晚申請(qǐng)的第25738788號(hào)“腦黑金”商標(biāo)自然也不能例外。

二、《商標(biāo)法》第三十條

《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品（或者類似商品）上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同（或者近似）的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。

第三十一條作了進(jìn)一步補(bǔ)充：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告?！?br/>

第25738788號(hào)“腦黑金”屬于“一標(biāo)多類”，其商品分別為第5類和第30類。“腦黑金”與“腦白金”構(gòu)成近似商標(biāo)是不爭(zhēng)的事實(shí)，問題是：在相同（或類似）商品上是否有在先注冊(cè)的“腦白金”商標(biāo)？經(jīng)查：

2000年10月，無錫健特藥業(yè)有限公司便在第5類上注冊(cè)了“腦白金”商標(biāo)；2016年03月，上海黃金搭檔生物科技有限公司在第5類上注冊(cè)“腦白金”商標(biāo)被駁回；更晚申請(qǐng)的第25738788號(hào)“腦黑金”商標(biāo)顯然也應(yīng)當(dāng)被依法駁回。

1998年03月, 上海黃金搭檔生物科技有限公司便在第30類上注冊(cè)了“腦白金”商標(biāo)，比南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司申請(qǐng)注冊(cè)第25738788號(hào)“腦黑金”商標(biāo)幾乎早20年。后者不被依法駁回才是咄咄怪事。

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作者：趙文俠陸穗峰
編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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