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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：趙文俠 陸穗峰
原標題：“腦黑金”商標被駁回理由之我見
之前《「腦黑金」商標復審被駁回的理由》一文在網(wǎng)上流傳，大意是：2017年08月，南京達群醫(yī)療科技有限公司申請注冊第25738788號“腦黑金”商標被駁回。駁回的理由是——若將該文字作為商標指定使用在可可、巧克力、茶等商品上易使相關消費者對所供商品的品質等特點產生誤認，構成《商標法》第十條第一款第（七）款“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”的情形。
申請人舉出“腦白金”注冊成功的先例，其答復是“商標評審遵循個案審查原則，申請人列舉的其它商標獲準注冊共存之情形與本案案情不同，亦不能成為申請商標應予初步審定當然依據(jù)”。
《商標法》第十條是商標的絕對禁止條款，“腦白金”可以注冊、使用；與之近似的“腦黑金”卻“帶有欺騙性”——不予注冊且禁止使用；“個案審查原則”、“其它商標獲準注冊共存之情形與本案案情不同”雖然看起來似乎有一定的道理，在本案中卻經不起推敲：至少沒有講出案情“有何不同”，因此也是難以服眾的。
筆者認為該申請可采用下面的理由給予駁回。
一、《商標法》第十三條第三款
“今年過節(jié)不收禮，收禮只收腦白金”。這句廣告語已經在耳邊念叨了十幾年。電視上風格變換的老爺爺老奶奶，各種舞蹈駕馭自如，充分體了什么叫“年輕態(tài)”！
“腦白金”儼然已經成為兒女逢年過節(jié)孝敬父母、發(fā)揚孝道之必備；早已為“相關公眾所熟知”。 2010年，“腦白金”被國家工商總局認定為馳名商標。
《商標法》第十三條第三款規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。該條款似乎就是針對本案而設的：
1、“腦白金”是“已經在中國注冊的馳名商標”；
2、該商標應當受到“跨類”保護：“不相同或者不相類似商品”；
3、該商標應當受到“擴大”保護：不允許對其“復制、摹仿或者翻譯”；
4、“腦黑金”顯然是對“腦白金”摹仿，誤導公眾是必然的；該商標“不予注冊并禁止使用”，道理清楚明了、操作簡單易行。
事實上，最早申請“腦黑金”商標的是山東牛太太乳業(yè)有限公司，2013年09月在32類上提出申請、 2015年02月被駁回；更晚申請的第25738788號“腦黑金”商標自然也不能例外。
二、《商標法》第三十條
《商標法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品（或者類似商品）上已經注冊的或者初步審定的商標相同（或者近似）的，由商標局駁回申請，不予公告”。
第三十一條作了進一步補充：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”
第25738788號“腦黑金”屬于“一標多類”，其商品分別為第5類和第30類?！澳X黑金”與“腦白金”構成近似商標是不爭的事實，問題是：在相同（或類似）商品上是否有在先注冊的“腦白金”商標？經查：
2000年10月，無錫健特藥業(yè)有限公司便在第5類上注冊了“腦白金”商標；2016年03月，上海黃金搭檔生物科技有限公司在第5類上注冊“腦白金”商標被駁回；更晚申請的第25738788號“腦黑金”商標顯然也應當被依法駁回。
1998年03月, 上海黃金搭檔生物科技有限公司便在第30類上注冊了“腦白金”商標，比南京達群醫(yī)療科技有限公司申請注冊第25738788號“腦黑金”商標幾乎早20年。后者不被依法駁回才是咄咄怪事。
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作者：趙文俠 陸穗峰
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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