華為訴美國政府起訴書（中文版全文及重點摘要）

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原標(biāo)題： 華為起訴美國政府起訴書中文版全文及重點摘要

3月7日，華為宣布針對美國《2019財年國防授權(quán)法》第889條的合憲性向美國聯(lián)邦法院提起訴訟，請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實施。美國的聯(lián)邦法院已經(jīng)就華為公司起訴美國政府一案給美國政府及其多位部長發(fā)去了法院傳票。

3月8日，華為宣布對美國政府提起訴訟后，已經(jīng)向德克薩斯州東部地區(qū)美國地方法院提交起訴書。

起訴書重點：

1、華為在起訴書中指出，原告華為美國技術(shù)有限公司和華為技術(shù)有限公司根據(jù)《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節(jié)提起訴訟，申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權(quán)法案》(NDAA)第889條的相關(guān)規(guī)定違背美國憲法。

2、華為的設(shè)備和服務(wù)受到先進(jìn)安全程序的制約，在全球使用華為設(shè)備和服務(wù)的170多個國家中，沒有任何一個國家記錄有后門、木馬植入或其他故意的安全漏洞。

3、這一申訴依據(jù)是美國憲法《剝奪公權(quán)法案》（Bill of Attainder Clause）、美國憲法第五修正案中的《正當(dāng)程序條款》(Due Process Clause)以及憲法《歸屬條款》（Vesting Clauses）和由此產(chǎn)生的三權(quán)分立。

4、即使NDAA的禁令沒有正式生效，但根據(jù)所涉的具體條款，第889條案文已經(jīng)給華為造成了實際的、持續(xù)的和迫在眉睫的傷害。

5、宣布這些禁令違憲并禁止其實施，也將消除華為商譽(yù)受損的一個源頭。

6、最高法院一再指出，只有根據(jù)一般法規(guī)實施的在法律上剝奪自由的做法才是符合憲法的。

以下為華為起訴書原文：

原告：華為美國技術(shù)有限公司及華為技術(shù)有限公司

被告：美國政府、美國總務(wù)署署長艾米麗·韋伯斯特·墨菲（Emily Webster Murphy）、美國勞工部長亞歷山大·阿科斯塔（Alexander Acosta）、美國衛(wèi)生與社會服務(wù)部長亞歷克斯·阿扎爾二世（Alex Azar II）、美國教育部長貝齊·狄維士（Betsy DeVos）、美國農(nóng)業(yè)部長索尼·柏都（Sonny Perdue）以及美國退伍軍人事務(wù)部部長羅伯特·威爾基（Robert Wilkie）

申訴

華為美國技術(shù)有限公司和華為技術(shù)有限公司（以下簡稱原告或華為）根據(jù)《美國憲法》和《美國法典》第28編第1331、2201和2202節(jié)提起訴訟，申訴《約翰·s·麥凱恩2019財年國防授權(quán)法案》第889條的相關(guān)規(guī)定違背美國憲法。其將華為技術(shù)有限公司及其子公司和附屬公司生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備和服務(wù)列為規(guī)定“涵蓋的電信設(shè)備或服務(wù)”，并據(jù)此限制執(zhí)法機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦政府承包商，聯(lián)邦貸款和撥款接受者采購和使用此類設(shè)備。原告同時也尋求解除相關(guān)禁令。

初步聲明

1.美國憲法制定者對可能存在濫用立法權(quán)問題倍感關(guān)注。他們認(rèn)為“立法部門的活動范圍無所不在，把所有的權(quán)力都拉進(jìn)它的浮躁漩渦”，因此“立法部門的野心是與（憲法精神）相違背的”。“公眾應(yīng)該放縱他們所有的嫉妒，用盡他們所有的預(yù)防措施?！薄陨险浴堵?lián)邦黨人文集》第48號(詹姆斯·麥迪遜)。因此，憲法制定者只賦予國會有限的立法權(quán)清單;并在眾議院和參議院之間對這些權(quán)力進(jìn)行了分配；嚴(yán)格按照程序行使這些權(quán)力;并將行政權(quán)和司法權(quán)授予政府獨立的分支機(jī)構(gòu)。

2.憲法制定者特別關(guān)注的一個問題是，立法機(jī)關(guān)會利用其手中權(quán)力針對特定個人行使不公正待遇。憲法制定者認(rèn)為，如果立法機(jī)關(guān)本身能夠“不經(jīng)行政機(jī)關(guān)或法院的審判”就對特定人實施制裁，那么“任何人都不可能安全，也不知道自己何時可能成為某個盛行派系的無辜受害者?！保ㄕ浴秮啔v山大·漢密爾頓的論文》第485-86頁，哈羅德·C·塞勒特編，1961-1979）。

因此，即使制憲者以其他方式賦予國會所羅列的立法權(quán)，他們也禁止國會利用這些權(quán)力頒布剝奪公權(quán)法案，從而對立法機(jī)關(guān)認(rèn)定的特定個人施加懲罰。

此外，根據(jù)美國《憲法》第五修正案的正當(dāng)程序條款(Due Process Clause)，憲法制定者禁止立法將特定的人單獨列為剝奪自由的對象。最后,依據(jù)歸屬條款和由此產(chǎn)生的三權(quán)分立，憲法制定者禁止頒布僅適用于個案規(guī)則這種形式的立法。

3.《2019年度國防授權(quán)法案》第889條相關(guān)規(guī)定違背了美國憲法。特別是第889條專門針對原告華為技術(shù)有限公司及其子公司原告華為美國技術(shù)有限公司。第889條點名指出華為的名字，立法裁定華為與中華人民共和國政府相關(guān)聯(lián)，不僅禁止美國政府機(jī)構(gòu)購買指定的華為設(shè)備和服務(wù)，而且不得與購買或使用華為設(shè)備服務(wù)的第三方簽訂合同或提供贈款、貸款，且不論該設(shè)備或服務(wù)是否對美國政府有任何影響或與之相關(guān)。這些禁令的實際和預(yù)期效果是禁止華為進(jìn)入美國電信設(shè)備和服務(wù)市場，對華為造成直接和持續(xù)的經(jīng)濟(jì)，競爭以及聲譽(yù)損失。

4. 第889條給華為施加了這些永久性負(fù)擔(dān)和制裁，卻沒有給它一個公平的聽證會，也沒有給華為提供反駁指控的機(jī)會，更沒有機(jī)會讓華為避開。該法規(guī)明確規(guī)定，這些涵蓋廣泛的禁令和制裁只適用于華為和另一家指定實體。相比之下，該法令授權(quán)國防部長在與聯(lián)邦調(diào)查局局長決定其他實體是否屬于或受控于中國政府，或者以其他方式與之相關(guān)，并可以根據(jù)《行政訴訟法》決定是否進(jìn)行必要的司法審查。

該法規(guī)規(guī)定，如果美國官員發(fā)現(xiàn)，有關(guān)特定實體的既定事實發(fā)生了變化，他們有權(quán)改變其決定。但這些官員對華為沒有這樣的自由裁量權(quán)：即使這些官員最終發(fā)現(xiàn)華為與中國政府沒有關(guān)系，也不會取消針對華為的禁令和制裁。簡而言之，第889條將華為列入了黑名單，并禁止它進(jìn)入美國電信服務(wù)市場的重要領(lǐng)域，而這一切決定都沒有給華為一個公平的聽證機(jī)會，讓它能夠獲知針對它的指控，并對指控做出申辯。

5. 據(jù)此，《2019年度國防授權(quán)法案》第889條至少違反了三項憲法規(guī)定:它違反了剝奪公權(quán)法案(Bill of Attainder)，單獨對華為進(jìn)行懲罰——將其列入黑名單，損害其聲譽(yù)，否定其對遵守美國法律的具體承諾，并否認(rèn)華為可以通過任何程序爭取清白并避開制裁。第889條還違反了正當(dāng)程序條款(Due Process Clause)，選擇性地剝奪了華為的自由——嚴(yán)重限制華為的商業(yè)自由，給華為打上了中國政府工具的烙印，聲稱其對美國安全帶來風(fēng)險，并拒絕給予華為任何反對指控的法律權(quán)利。

此外，第889條違反了歸屬條款（Vesting Clauses）和由此產(chǎn)生的立法三權(quán)分立——美國國會裁定華為所謂“有罪”，而不是讓美國行政機(jī)關(guān)和法院裁定任何此類指控。

6.從實際情況看，第889條對華為以及另一家公司的關(guān)注顯然是基于華為技術(shù)有限公司的國籍地，沒有任何意義可言。第889條允許那些在中國擁有廣泛業(yè)務(wù)、與中國政府簽訂合資協(xié)議的制造商繼續(xù)把設(shè)備賣給美國政府、美國政府承包商以及政府贈款貸款接受者,而單單對華為這家私營企業(yè)以及另一家實體進(jìn)行不利對待。

此外美國政府本身也認(rèn)識到，由于全球供應(yīng)鏈的脆弱性，世界上幾乎所有電信設(shè)備制造商都面臨網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險。然而，第889條并沒有解決這些全球供應(yīng)鏈風(fēng)險。因此，如果第889條的核心目的是防止中國制造設(shè)備被美國政府直接或間接使用，那么該條款在表面上其實是無效的。第889條的相關(guān)規(guī)定還過于寬泛，因為即使華為的設(shè)備或服務(wù)不用于支持政府相關(guān)職能，其也禁止使用或購買華為的設(shè)備和服務(wù)。

7. 簡而言之，第889條不僅違反了美國及其公民的經(jīng)濟(jì)利益，在保護(hù)美國安全利益方面毫無作用，而且違反了美國憲法。華為是全球領(lǐng)先的信息和通信技術(shù)產(chǎn)品及服務(wù)提供商，能夠以比其他同業(yè)公司更低的價格提供更先進(jìn)的設(shè)備，并且業(yè)務(wù)覆蓋了世界和美國市場中其他提供商服務(wù)效率較低或根本沒有服務(wù)的地區(qū)。沒有華為的設(shè)備和服務(wù)，美國消費者，特別是農(nóng)村和貧困地區(qū)的消費者將無法獲得最先進(jìn)的技術(shù)，并將面臨更高的服務(wù)價格和競爭明顯減弱的市場。特別是在5G移動服務(wù)領(lǐng)域，美國消費者將減少最先進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的接入機(jī)會，并遭受服務(wù)質(zhì)量低下的痛苦。

與此同時，華為的設(shè)備和服務(wù)受到先進(jìn)安全程序的制約，在全球使用華為設(shè)備和服務(wù)的170多個國家中，沒有任何一個國家記錄有后門、木馬植入或其他故意的安全漏洞。此外，盡管全球供應(yīng)鏈中存在著可以而且應(yīng)該通過全面供應(yīng)鏈戰(zhàn)略和規(guī)則來解決的真實風(fēng)險，但將華為等特定企業(yè)列入黑名單無助于合理有效地解決風(fēng)險。如前所述，華為確實是一家由私人董事會控制的私營公司。

雖然法庭沒有權(quán)力來保護(hù)公眾免受《國防授權(quán)法案》欠考慮條款所帶來的方方面面影響，但有義務(wù)保護(hù)華為和其他實體免受違憲行為的影響——包括但不限于針對華為的懲罰，對華為公平聽證權(quán)利的剝奪，同時對憲法賦予行政和司法部門的指控及裁決權(quán)的剝奪。原告在此敬請法院宣布《2019年度國防授權(quán)法案》第889條違憲，并禁止執(zhí)行其中違反憲法的個別內(nèi)容部分，同時保留《國防授權(quán)法案》的所有其他方面，以及第889條本身的其余內(nèi)容。

當(dāng)事人

A原告

8. 原告華為美國技術(shù)有限公司（華為美國）是一家依據(jù)德克薩斯州現(xiàn)行法律組建的公司，總部位于德克薩斯州普萊諾市坦尼森大道500號5700。

9. 原告華為技術(shù)有限公司（華為技術(shù)）是一家成立于廣東省深圳市的有限責(zé)任公司，總部設(shè)在中華人民共和國深圳市華為工業(yè)基地。

10. 原告華為美國和華為技術(shù)是華為投資控股有限公司（華為投資）的全資子公司，因此屬于關(guān)聯(lián)公司。此外，原告華為美國是原告華為技術(shù)的間接子公司。

11. 華為投資是中國實體，公司總部設(shè)在中國深圳華為工業(yè)基地。

12.華為投資是一家由員工全資擁有的民營企業(yè)。該公司的直接股東包括華為投資控股有限公司依據(jù)員工持股計劃持有股份的公司員工和華為創(chuàng)始人任正非。截至2019年2月，華為投資控股有限公司持股員工9.7萬余人。任正非所持股份僅占華為總股本的約1.14%。

B被告

13. 美利堅合眾國是基于美國國會制定《國防授權(quán)法案》所采取行動的適當(dāng)被告

14. 被告艾米麗·韋伯斯特·墨菲（Emily Webster Murphy）是美國總務(wù)署署長。其以公職身份被起訴。

a.被告墨菲領(lǐng)導(dǎo)的美國總務(wù)署為聯(lián)邦政府提供集中采購服務(wù)。美國總務(wù)署的職責(zé)包括起草和管理《聯(lián)邦采購條例》，該法規(guī)適用于所有行政機(jī)構(gòu)的采購，但有一些例外情況。《國防授權(quán)法案》第889條指導(dǎo)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人就政府合同采取或不采取某些行動，包括受《聯(lián)邦采購條例》約束的合同。

b. 《國防授權(quán)法案》指導(dǎo)被告墨菲就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；美國總務(wù)署與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國總務(wù)署向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的實體發(fā)放的任何貸款或贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將墨菲列為被告。

15. 被告亞歷山大·阿科斯塔（Alexander Acosta）是美國勞工部長，以公職身份被起訴?！秶朗跈?quán)法案》指導(dǎo)被告阿科斯塔就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；勞工部門與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的相關(guān)實體的合同工；以及美國勞工部向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的實體發(fā)放的貸款或贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將阿科斯塔列為被告。

16. 被告亞歷克斯·阿扎爾二世（Alex Azar II）是美國衛(wèi)生與社會服務(wù)部長，以公職身份被起訴?！秶朗跈?quán)法案》指導(dǎo)被告阿扎爾就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；關(guān)于美國衛(wèi)生與社會服務(wù)部與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國衛(wèi)生與社會服務(wù)部向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的實體發(fā)放的貸款和贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將阿扎爾列為被告。

17. 被告貝齊·狄維士（Betsy DeVos）是美國教育部長，以公職身份被起訴?！秶朗跈?quán)法案》指導(dǎo)被告狄維士就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；關(guān)于美國教育部與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國教育部向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的實體發(fā)放的貸款和贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將狄維士列為被告。

18. 被告索尼·柏都（Sonny Perdue）是美國農(nóng)業(yè)部長，以公職身份被起訴?！秶朗跈?quán)法案》指導(dǎo)被告柏都就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；關(guān)于美國農(nóng)業(yè)部與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國農(nóng)業(yè)部向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的實體發(fā)放的貸款和贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將柏都列為被告。

19. 被告羅伯特·威爾基（Robert Wilkie）是美國退伍軍人事務(wù)部部長，以公職身份被起訴?！秶朗跈?quán)法案》指導(dǎo)被告威爾基就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；美國退伍軍人事務(wù)部與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國退伍軍人事務(wù)部向使用華為設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體發(fā)放的貸款和贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將威爾基列為被告。

20.被告戴維·L·伯恩哈特（David L. Bernhardt）是美國內(nèi)政部代理部長，以公職身份被起訴。《國防授權(quán)法案》指導(dǎo)被告伯恩哈特就華為生產(chǎn)或提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)采購采取或不采取某些行動；美國內(nèi)政部與使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體之間的合同；以及美國內(nèi)政部向使用華為提供的某些設(shè)備、系統(tǒng)或服務(wù)的任何實體發(fā)放的貸款或贈款。根據(jù)《美國法典》第702條第5款，現(xiàn)將伯恩哈特列為被告。

憲法規(guī)定

21. 這一申訴依據(jù)是美國憲法《剝奪公權(quán)法案》（Bill of Attainder Clause）、美國憲法第五修正案中的《正當(dāng)程序條款》(Due Process Clause)以及憲法《歸屬條款》（Vesting Clauses）和由此產(chǎn)生的三權(quán)分立。

22. 《剝奪公權(quán)法案》條款規(guī)定:“不得通過……剝奪公權(quán)的法案?！?br/>

23. 憲法第五修正案中的《正當(dāng)程序條款》規(guī)定:“沒有正當(dāng)法律程序，任何人不得……被剝奪生命、自由或財產(chǎn)?！?br/>

24. 憲法《歸屬條款》和由此產(chǎn)生的三權(quán)分立只授予國會有限的、已列舉的“立法權(quán)”，并將“行政權(quán)”和“司法權(quán)”分別授予總統(tǒng)和法院。

司法管轄權(quán)和地點

25. 根據(jù)《美國法典》第28編第1331節(jié)，本法院擁有司法管轄權(quán)，因為該訴訟是根據(jù)美國憲法提起的。

26. 法院有權(quán)根據(jù)《美國法典》第28卷第2201節(jié)《確認(rèn)判決法》（Declaratory Judgment Act）、第5卷第702節(jié)及法院權(quán)力對相關(guān)內(nèi)容作出宣告并解除禁令。

27. 根據(jù)聯(lián)邦普通法，一方可以起訴“禁止……違反憲法的行為”，并且不需要放棄主權(quán)豁免，因為主權(quán)豁免權(quán)不適用于這種情況。此外根據(jù)《美國法典》第5卷702節(jié)，美國政府已經(jīng)放棄了主權(quán)豁免權(quán)。

28. 根據(jù)《美國法典》第28卷第1391節(jié)，本起訴的司法管轄權(quán)行使地點是正確的。因為美國政府以及以公職身份行事的美國行政機(jī)構(gòu)官員是被告,而原告華為在美國的主要營業(yè)地點在該地，也就是華為美國的普萊諾總部位于該地區(qū)。本起訴不涉及不動產(chǎn)。

實際指控

一、華為背景

A.華為技術(shù)概述

29. 華為技術(shù)有限公司是全球領(lǐng)先的信息和通信技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)提供商。其于1987年成立于廣東省深圳市，深圳市是中國改革開放的首批經(jīng)濟(jì)特區(qū)之一。

30.華為技術(shù)有限公司由其創(chuàng)始人和通過員工持股計劃持有股份的員工共同擁有，并由其董事會控制，董事會的17名成員都是沒有在中國政府任職的普通公民。華為技術(shù)有限公司及其母公司華為投資沒有中國政府的所有權(quán)。

31. 華為技術(shù)有限公司生產(chǎn)的產(chǎn)品包括路由器和網(wǎng)絡(luò)層交換機(jī)，能夠?qū)τ脩魯?shù)據(jù)流量進(jìn)行路由或重定向。

B.華為美國概述

32. 原告華為美國雇傭了大約250名員工，為85家現(xiàn)有美國有線和無線運營商、美國公司、學(xué)校和其他機(jī)構(gòu)在內(nèi)的眾多企業(yè)客戶提供信息和通信技術(shù)設(shè)備和服務(wù)。

33. 華為美國公司設(shè)立了一個董事會。董事會成員均未在中國政府擔(dān)任任何職務(wù)。華為美國公司董事會負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理公司業(yè)務(wù)，并制定由公司高管執(zhí)行的政策；批準(zhǔn)和指導(dǎo)華為美國公司的高管；執(zhí)行公司的發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營計劃；提名、聘任、解聘、考核高級管理人員。

34. 華為美國市場銷售的產(chǎn)品包括路由器和網(wǎng)絡(luò)層交換機(jī)，能夠路由或重定向用戶數(shù)據(jù)流量。

二、美國政府對全球網(wǎng)絡(luò)安全的調(diào)查

威脅

35. 美國政府20多年來一直在采取措施識別和降低網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險，特別是供應(yīng)鏈風(fēng)險。

a. 1998年，時任美國總統(tǒng)克林頓發(fā)布了一項指示，闡釋“美國確保關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的連續(xù)性和可行性的政策”，比如說消除電信網(wǎng)絡(luò)應(yīng)對物理和網(wǎng)絡(luò)攻擊的脆弱性。

b. 2002年，美國國會通過《聯(lián)邦信息安全管理法》(FISMA)，要求制定聯(lián)邦信息系統(tǒng)安全的最低標(biāo)準(zhǔn)。（見《美國法典》第40卷第11331節(jié)）根據(jù)《聯(lián)邦信息安全管理法》，國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究所(NIST)制定了兩個標(biāo)準(zhǔn)，其中一個于2009年出臺，特別要求政府機(jī)構(gòu)采取措施保護(hù)其供應(yīng)鏈。

c. 2003年，美國政府發(fā)布了第一個國家網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略，該戰(zhàn)略將電信視為關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，政府必須保護(hù)其免受網(wǎng)絡(luò)攻擊。（見《白宮網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略》）

d.2008年，時任美國總統(tǒng)布什發(fā)起“國家網(wǎng)絡(luò)安全綜合倡議”(CNCI)，呼吁制定“詳細(xì)的戰(zhàn)略和實施計劃，以更好地管理和減輕供應(yīng)鏈漏洞?！?br/>

e. 2009年2月，時任美國總統(tǒng)奧巴馬指示國家安全委員會和國土安全委員會進(jìn)行一項審查，以便制定一項協(xié)調(diào)和整合政府應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的計劃和活動的戰(zhàn)略框架。（見《白宮簡報:網(wǎng)絡(luò)空間政策評論》）該報告承認(rèn)，“全球范圍內(nèi)新制造、設(shè)計和研究中心的出現(xiàn)，引發(fā)了人們對通過微妙硬件或軟件操作顛覆計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)可能性的擔(dān)憂”，并呼吁“采取廣泛、全面的風(fēng)險管理方法……而不是大規(guī)模排斥外國產(chǎn)品和服務(wù)。（見《白宮網(wǎng)絡(luò)政策評論》，2009年5月29日）

f. 2009年5月，時任美國總統(tǒng)奧巴馬接受了該報告的建議，隨后將“國家網(wǎng)絡(luò)安全綜合倡議”細(xì)化為12項倡議，其中一項倡議呼吁采取“多管齊下”的方法來解決“源自國內(nèi)和全球化供應(yīng)鏈的風(fēng)險……以戰(zhàn)略性和綜合性的方式解決產(chǎn)品、系統(tǒng)和服務(wù)整個生命周期中的問題。在這一倡議中，總統(tǒng)認(rèn)識到“管理這一風(fēng)險將需要對與采購決策相關(guān)的威脅、漏洞和后果有更高水平的認(rèn)識；開發(fā)和使用工具和資源，從而在技術(shù)上和操作層面降低貫穿產(chǎn)品生命周期(的風(fēng)險；制定反映全球市場復(fù)雜性的新采購政策和做法；與業(yè)界建立合作伙伴關(guān)系，制定和采用供應(yīng)鏈和風(fēng)險管理標(biāo)準(zhǔn)及最佳實踐?！?br/>

g.2012年，美國國家情報負(fù)責(zé)人詹姆斯·R·克拉珀(James R. Clapper)在國會作證時表示，“網(wǎng)絡(luò)威脅對國家和經(jīng)濟(jì)安全的影響越來越大”，而“有關(guān)網(wǎng)絡(luò)威脅的最大戰(zhàn)略挑戰(zhàn)”之一，是解決“與美國網(wǎng)絡(luò)IT供應(yīng)鏈相關(guān)的高度復(fù)雜漏洞”。 克拉珀于1月31日晚7點至8點在參議院情報特別委員會(Senate Select Committee on Intelligence)發(fā)表了一份關(guān)于美國情報機(jī)構(gòu)全球威脅評估記錄的非機(jī)密聲明。

h.2018年，國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究所發(fā)布了新版網(wǎng)絡(luò)安全框架，對包括政府機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各個組織如何評估和管理網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)鏈風(fēng)險提供進(jìn)一步的指導(dǎo)。該框架解釋說，降低網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)鏈風(fēng)險的步驟可能包括確定相關(guān)供應(yīng)商的網(wǎng)絡(luò)安全要求，通過合同等機(jī)制制定要求，并驗證要求正在通過各種評估方法得到滿足。

i.同樣在2018年，美國國土安全部成立了一個跨部門供應(yīng)鏈工作組，以“研究和制定一致行動建議，以應(yīng)對識別和管理與全球ICT供應(yīng)鏈和相關(guān)第三方風(fēng)險相關(guān)的關(guān)鍵戰(zhàn)略挑戰(zhàn)”。該工作組“旨在關(guān)注通過政策舉措和創(chuàng)新公私伙伴關(guān)系機(jī)會管理戰(zhàn)略風(fēng)險的近期和長期解決方案”。

j.此外2018年12月，國會通過了《安全技術(shù)法案》，總統(tǒng)簽署了《2018年聯(lián)邦采購供應(yīng)鏈安全法》。這一法案提供了相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，用于識別、評估和降低任何全球供應(yīng)商對政府構(gòu)成的供應(yīng)鏈風(fēng)險。它還為可能被排除在采購之外的供應(yīng)商提供了一系列程序保護(hù)，如通知、申訴和司法審查。

36. 在采取第35條所述的措施時，行政部門(偶爾也包括美國國會)認(rèn)識到供應(yīng)鏈?zhǔn)侨蛐缘模]有聲稱、假裝或暗示網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險可以通過僅針對特定公司采取有針對性的行動而得到有效解決。相反，正如NIST所解釋的，來自任何地方(國內(nèi)或國外)的信息和通信科技產(chǎn)品或服務(wù)都可能存在漏洞，這可能為供應(yīng)鏈的妥協(xié)提供機(jī)會。

37. 與這一做法相一致，專家們已經(jīng)認(rèn)識到，全球化電信供應(yīng)鏈?zhǔn)菑?fù)雜的、動態(tài)的，而安全風(fēng)險產(chǎn)生的原因是多方面的累積供應(yīng)鏈，而不是碰巧出現(xiàn)在最終產(chǎn)品上的供應(yīng)商。因此，除其他措施外，確定風(fēng)險需要對開發(fā)和制造特定設(shè)備、組件和軟件的公司進(jìn)行個體化分析，包括開發(fā)和制造工作在哪里完成，制造工作安排(例如與國有企業(yè)合資亦或是由全資子公司完成），以及外國政府或其他惡意行為者給這些引入后門或其他漏洞的因素。

38. 尤其是與中國相關(guān)的供應(yīng)鏈風(fēng)險，華為以外的電信公司歸中國投資者所有，許多其他公司在中國也有生產(chǎn)設(shè)施，并嵌入從中國進(jìn)口零部件，使用由中國程序員編寫的軟件，或者與中國存在其他聯(lián)系。舉例來說，兩家大型電信公司與中國政府建立了合資企業(yè)，并在中國制造設(shè)備。在中國經(jīng)營或與中國政府建立合資企業(yè)的電信設(shè)備行業(yè)中的非中國公司，也要受中國法律和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的約束。

39. 盡管行政部門(偶爾還有美國國會)認(rèn)識到全球供應(yīng)鏈風(fēng)險的廣泛性和相互關(guān)聯(lián)性，但在過去幾年中，美國國會在這一領(lǐng)域?qū)⒋蟛糠志性趥€別公司的不利待遇上，而這種方式未能反映全球供應(yīng)鏈的分散性質(zhì)。美國國會不是集中精力發(fā)展行政部門建議的“廣泛、全面的風(fēng)險管理辦法”，而是選擇“大規(guī)模譴責(zé)”行政部門所警告的特定“外國產(chǎn)品和服務(wù)”。這種有針對性的譴責(zé)是基于對某些外國公司的毫無根據(jù)的恐懼，而不是基于證據(jù)和事實。

40. 事實上，盡管(如上文所述)還有其他由中國投資者擁有或在中國運營的科技公司，但近幾年來，美國國會專門針對華為進(jìn)行了特別審查，并采取了不利行動，理由是據(jù)稱華為存在未經(jīng)證實、基本上未被闡明的擔(dān)憂。

41. 早在2010年10月，四名美國國會議員就向美國聯(lián)邦通信委員會(FCC)主席遞交了一封信，要求提供有關(guān)FCC保護(hù)美國電信網(wǎng)絡(luò)安全的計劃。信中斷言，華為和另一家中國公司中興通訊正在“積極尋求為美國電信基礎(chǔ)設(shè)施提供敏感設(shè)備”。信中繼續(xù)稱：“美國國會議員對此非常關(guān)切，因為這將對美國的國家安全構(gòu)成真正的威脅?！?br/>

42. 鑒于國會的上述擔(dān)憂，華為在2011年2月發(fā)出的公開信中承諾：“對美國當(dāng)局認(rèn)為必要的任何調(diào)查保持開放態(tài)度，并與所有政府機(jī)構(gòu)透明地合作?！碑?dāng)時，華為表示，對美國保持公平和公正充滿信心。該公司還稱，它“相信任何徹底的政府調(diào)查結(jié)果都將證明華為是一家正常的商業(yè)機(jī)構(gòu)，僅此而已?！?br/>

43. 2011年初，美國眾議院常設(shè)情報特別委員會決定：“在沒有對華為的企業(yè)活動進(jìn)行全面調(diào)查的情況下，美國不能信任其在美國電信網(wǎng)絡(luò)中使用的設(shè)備和服務(wù)。”

44. 作為回應(yīng)，華為在2012年2月向美國國會提供了美方對其高管進(jìn)行的“廣泛采訪”。HPSCI報告稱，8名眾議院常設(shè)情報特別委員會的工作人員在華為位于中國深圳的企業(yè)總部會見了華為高管，包括華為全球安全官約翰·薩?？?John Suffolk)，還參觀了華為的總部，評估了公司的產(chǎn)品線，并參觀了一家大型制造工廠。華為輪值首席執(zhí)行官、董事會秘書、其他公司高管以及前任和現(xiàn)任員工也參加了長達(dá)“幾個小時”的“座談”。

45. 2012年5月，美國眾議院常設(shè)情報特別委員會成員，包括眾議員德文·努內(nèi)斯（Devin Nunes）、米歇爾·巴赫曼(Michele Bachmann)、荷蘭·魯珀斯伯格(Dutch Ruppersberger)以及亞當(dāng)·希夫(Adam Schiff)，在香港會見了華為創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官任正非。

46. 2012年9月13日，美國眾議院常設(shè)情報特別委員會在國會舉行聽證會，華為代表出席作證。

47. 2012年10月，美國眾議院常設(shè)情報特別委員會發(fā)表了HPSCI報告。在報告中，該委員會承認(rèn)，它“無法證明”華為存在不當(dāng)行為。盡管如此委員會堅稱，華為也沒能證明自己的清白，因為它未能“提供更多細(xì)節(jié)來解釋其與中國政府的關(guān)系，以便緩解美方對安全的擔(dān)憂”。

48. HPSCI報告特別指出，華為設(shè)備和服務(wù)構(gòu)成的所謂安全威脅應(yīng)歸咎于華為與中國政府的所謂密切關(guān)系，以及華為被指控可能控制的潛在威脅。但報告中沒有提到任何證據(jù)能證明，華為制造的任何設(shè)備或提供的服務(wù)曾構(gòu)成國家安全風(fēng)險。

49. 此外，盡管缺乏實際證據(jù)證明華為與中國政府有關(guān)聯(lián)，更不用說華為從事“不法行為”或其設(shè)備和服務(wù)對美國國家安全構(gòu)成威脅，但報告依然建議，“美國政府系統(tǒng)，特別是敏感系統(tǒng)，不應(yīng)包括華為設(shè)備或部件”，當(dāng)然，“政府承包商，特別是那些為敏感的美國項目工作的承包商，也不應(yīng)該在他們的系統(tǒng)中使用這些設(shè)備”。

三、2019 NDAA

50. 從2012年到2017年間，美國沒有采取任何法定行動來執(zhí)行美國眾議院常設(shè)情報特別委員會的建議。

51. 然而在2017年，盡管缺乏對華為不利的證據(jù)，也無視行政部門提出的采取“廣泛、全面的風(fēng)險管理辦法”的建議，美國國會頒布了一項法定條款作為2018財年《國防授權(quán)法案》的組成部分，該條款禁止美國國防部使用指定的華為設(shè)備執(zhí)行“國防部的核威懾任務(wù)”，或“國防部的國土防衛(wèi)任務(wù)，包括彈道導(dǎo)彈防御”。

52. 2018年1月9日，美國眾議員K·邁克爾·科納韋（K. Michael Conaway）和利茲·切尼（Liz Cheney）提出了第4747號提案，該提案旨在阻止所有聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人采購、獲取或與任何使用華為生產(chǎn)的特定電信設(shè)備的實體簽訂合同。

53. 2018年2月7日，美國參議員湯姆·科頓（Tom Cotton）、約翰·科寧（John Cornyn）和馬可·盧比奧（Marco Rubio）在參議院提出了類似的第2391號提案。

54. 2018年4月13日，美國眾議員邁克·桑伯里（Mac Thornberry）和亞當(dāng)·史密斯（Adam Smith）提出了5515號提案，該提案最終成為2019 NDAA。

55. 2018年4月18日，當(dāng)這些法案懸而未決時，美國參議院民主黨領(lǐng)袖查克·舒默（Chuck Schumer）表示:“華為和中興都是中國政府支持的企業(yè)。他們想方設(shè)法進(jìn)入美國市場的目的是竊取我們的私人數(shù)據(jù)和知識產(chǎn)權(quán)?！?br/>

56. 2018年5月15日，當(dāng)美國眾議院下屬軍事委員會將第5515號提案提交給眾議院全體議員時，里面包含了與第4747號和第4747號提案類似的提議。

57. 2018年5月24日，美國眾議院通過了2019 NDAA的初步版本。該法案包括了一些空談和不受支持的“結(jié)論”，比如華為“受國家影響”，并“與軍方保持密切聯(lián)系”。

58. 2019 NDAA法案提出的調(diào)查結(jié)果被納入了HPSCI報告，即建議美國政府及其承包商都不應(yīng)該與華為合作。

59. 與此同時，該法案建議要求各政府機(jī)構(gòu)提交詳細(xì)計劃，包括他們計劃如何應(yīng)對白標(biāo)技術(shù)對其供應(yīng)鏈的影響，從而使最初的技術(shù)制造商不能很容易地被預(yù)訂者或用戶發(fā)現(xiàn)。

60. 2018年6月4日，美國參議院收到眾議院轉(zhuǎn)來的法案。

61. 2018年6月13日，科頓參議員在參議院表示:“這些公司(即華為和中興）已經(jīng)證明，他們自己當(dāng)前是不值得信任的。我認(rèn)為，應(yīng)該把他們趕出去，禁止它們在美國做生意?！?br/>

62. 科頓在協(xié)助提交第5515號提案時稱:“這是美國對華為和中興采取的第一次真正、具體的行動，但我和本會議廳的參議員認(rèn)為，判處‘死刑’才是適當(dāng)?shù)膽土P?！?br/>

63. 美國參議員克里斯·范·霍倫（Chris Van Hollen）補(bǔ)充說：“中興和華為與政府長期以來都保持著密切關(guān)系?！?br/>

64. 2018年6月，美國參議員盧比奧也曾表示，“我們應(yīng)該把華為趕出去。華為是個‘特洛伊木馬’，不應(yīng)該以任何身份在美國做生意?！?br/>

65. 2018年6月18日，美國參議院通過了5515號決議，并召開會議，就法案達(dá)成共識。

66. 2018年6月20日，美國國會正在審議2019 NDAA時，參議員科頓、盧比奧以及眾議員科納韋、切尼以及魯珀斯伯格等人致函谷歌，表達(dá)了對其與華為結(jié)成“戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系”表示擔(dān)憂，稱這種合作關(guān)系可能對“美國國家安全構(gòu)成嚴(yán)重風(fēng)險”。

67. 2018年6月27日，美國眾議員魯本·加萊戈（Ruben Gallego）譴責(zé)“中興和華為”，稱它們?yōu)椤爸袊膬蓚€壞蘋果”，并指出“美國兩黨對此達(dá)成共識”。

68. 2018年7月26日，美國眾議院通過了NDAA的最終版本。眾議員史密斯對該法案針對華為實行的“嚴(yán)格限制”表示歡迎，確保該公司不能與美國政府或與之有業(yè)務(wù)往來的公司做生意。

69. 2018年8月1日，NDAA的最終版本在美國參議院獲得通過。

70. 2018年8月13日，特朗普總統(tǒng)簽署2019 NDAA，使其正式成為法案。

71. 2019 NDAA第889條案文規(guī)定，禁止聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)采購華為的設(shè)備或服務(wù)，禁止與使用華為設(shè)備或服務(wù)的實體簽署合同，禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)撥款或者貸款用于采購華為的設(shè)備或服務(wù)。第一條禁令自2019 NDAA頒布之日起一年后生效，第二和第三條禁令自頒布之日起兩年內(nèi)生效。

72. 這些禁令適用于行政部門所有機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人。

73. 這些禁令禁止華為在大量設(shè)備和服務(wù)方面尋求或贏得與聯(lián)邦政府相關(guān)的業(yè)務(wù)合同，即使是與國防、信息安全或國家安全沒有重大關(guān)聯(lián)的機(jī)構(gòu)，如農(nóng)業(yè)部內(nèi)的國家農(nóng)村發(fā)展委員會、內(nèi)政部內(nèi)下屬印第安人事務(wù)局或魚類與野生動物局。

74. 除了禁止華為為聯(lián)邦政府提供設(shè)備或服務(wù)，這些禁令還暗含第二層禁令，實際上剝奪了華為向數(shù)以千計的私營企業(yè)出售其設(shè)備和服務(wù)的資格。具體地說，第889條禁令實際上禁止華為尋求或贏得與聯(lián)邦承包商或接受聯(lián)邦撥款/貸款機(jī)構(gòu)有關(guān)的大量業(yè)務(wù)。

75. 2015年，美國聯(lián)邦政府授予的合同總價值約為4396億美元。鑒于這個市場的規(guī)模，迫使華為的客戶在購買華為設(shè)備和在聯(lián)邦合同市場上競爭之間做出選擇，相當(dāng)于是阻止華為完全不能與聯(lián)邦承包商做生意，但這就華為而言設(shè)備。

76. 即使聯(lián)邦承包商與國防、信息安全或國家安全無關(guān)的機(jī)構(gòu)簽訂了合同，第889條禁令也適用。雖然法規(guī)中有一項單獨的條款針對某些公司提供的視頻監(jiān)視設(shè)備，“以確保公共安全、政府設(shè)施安全、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的實體安全監(jiān)視和其他國家安全目的”，但此處所涉條款不包括這種“國家安全目的”限制。例如，從表面上看，第889條禁令將有效禁止與內(nèi)政部下屬印第安事務(wù)局或土地管理局或與小企業(yè)管理局簽訂合同的聯(lián)邦承包商使用“規(guī)約”所涵蓋的華為設(shè)備-即使這些機(jī)構(gòu)也沒有安全職能。

77. 此外，作為超越范圍的一個特殊例子，即使聯(lián)邦承包商將法規(guī)所涵蓋的華為設(shè)備或服務(wù)用于與履行政府合同無關(guān)的職能，第889條禁令也適用。例如，如果一家電梯公司購買華為電信設(shè)備供其辦公室使用，第889條禁令將有效地阻止它與農(nóng)業(yè)部簽訂修理電梯的合同，即使辦公室的設(shè)備與電梯維修合同的履行無關(guān)。

78. 除非有個有限的豁免條款，NDAA禁止采購和使用華為指定電信設(shè)備和服務(wù)的禁令是不可撤銷的。關(guān)于大多數(shù)公司，該禁令規(guī)定，國防部長經(jīng)與國家情報總監(jiān)或FBI局長協(xié)商，可指定一個實體為“由中國政府擁有、控制或以其他方式與其有聯(lián)系的實體”。如果有關(guān)事實發(fā)生變化，則可對該指定進(jìn)行修改或撤銷。但對于華為和中興來說，即使國防部長、FBI局長和國家情報總監(jiān)明確認(rèn)定華為不屬于中國政府所有或控制，或與中國政府有其他聯(lián)系，但禁止使用其指定設(shè)備和服務(wù)的禁令將繼續(xù)有效。

四.各機(jī)構(gòu)采取行動執(zhí)行2019 NDAA

79. 2018年10月17日，華為美國公司致函被告狄維士、柏都、威爾基以及當(dāng)時的內(nèi)政部長萊恩·辛克（Ryan Zinke），請求他們提供各自機(jī)構(gòu)關(guān)于實施2019 NDAA的指導(dǎo)意見。信件提及第889條案文中與華為有關(guān)的禁令，并解釋說，雖然禁令還沒有有效的是，但它們“引起了華為及其客戶的極大關(guān)注”，而且“已經(jīng)對他們產(chǎn)生了負(fù)面影響”。按照《美國法典》第5章的規(guī)定，這些信件隨后要求各機(jī)構(gòu)發(fā)出相關(guān)指示、規(guī)則或命令，確認(rèn)他們將拒絕執(zhí)行NDAA第889條案文是否適用于華為，因為它違反了美國憲法。信中特別要求盡快獲得答復(fù)，無論如何不能遲于2018年11月15日。然而截至2019年3月5日，華為尚未收到任何實質(zhì)性回應(yīng)。

80. 同樣在2018年10月17日，華為美國公司向被告阿科斯塔、阿扎爾、柏都以及威爾基致函，要求他們各自的機(jī)構(gòu)就他們執(zhí)行2019 NDAA中關(guān)于華為具體事項的相關(guān)規(guī)定，提供指導(dǎo)意見。信件同樣提及第889條案文中與華為有關(guān)的禁令，并解釋說，華為最近向佐治亞州提交的投標(biāo)書遭拒，因為該州認(rèn)定華為技術(shù)將在很大程度上因2019 NDAA的簽發(fā)而被禁止，美國政府和政府承包商將不再使用它們，以便從美國政府獲得大量補(bǔ)貼資金。信中還指出，佐治亞州已經(jīng)表示，當(dāng)聯(lián)邦政府解除對華為技術(shù)的禁令時，將重新評估華為的投標(biāo)。鑒于這種情況，華為在信中要求就各機(jī)構(gòu)2019 NDAA的執(zhí)行情況提供“及時指導(dǎo)”。信中特別要求，根據(jù)《美國法典》規(guī)定，這些機(jī)構(gòu)需發(fā)布指導(dǎo)、規(guī)則或命令，以確認(rèn)它們是否認(rèn)為NDAA的第889條案文適用于華為，理由是其違反美國憲法。這些信件特別要求盡快給出答復(fù)，而且無論如何不遲于2018年11月15日。但截至2019年3月5日，華為仍沒有已收到實質(zhì)性的答復(fù)。

81. 被告阿科斯塔、阿扎爾、狄維士、柏都、威爾基和伯納哈德特都未能就上述信函給出實質(zhì)性地答復(fù)，為此違反了美國法典規(guī)定。

82. 同樣在2018年10月，美國管理和預(yù)算辦公室(U.S. Office of Management and Budget)發(fā)布了《Fall 2018 Unified Agenda》，其中指出，GSA、美國宇航局以及國防部“正提議修改聯(lián)邦收購條例（FAR），以便實施2019 NDAA第889條的法規(guī)。國防部未了結(jié)案件清單表明，目前正在起草擬議的修正案。政府已邀請公眾就落實第889條的工作提供意見。

83. 這些為修訂FAR和執(zhí)行第889條案文而采取的正式行動，構(gòu)成《行政訴訟法》第5編第500節(jié)及以下所稱“機(jī)構(gòu)行動”。

五、2019 NDAA已對華為構(gòu)成傷害

2019 NDAA已損害華為利益

84. 即使NDAA的禁令沒有正式生效，但根據(jù)所涉的具體條款，第889條案文已經(jīng)給華為造成了實際的、持續(xù)的和迫在眉睫的傷害。

85. 第889條規(guī)定損害了華為的利益，因為它剝奪了憲法賦予華為的不受《Bill of Attainder》約束的權(quán)利。

86. 此外，第889條規(guī)定正在造成并將繼續(xù)造成(1)損害華為與競爭對手平等競爭的能力；2）以喪失商業(yè)機(jī)會和銷售為形式的實際、直接經(jīng)濟(jì)損害；3)損害華為的商業(yè)聲譽(yù)和信譽(yù)。

87. 2019年NDAA第889條的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)并將繼續(xù)損害華為與競爭對手平等競爭的能力。

a）政府承包商是華為客戶群的重要組成部分。近年來，華為美國公司直接或通過其分銷商和經(jīng)銷商與聯(lián)邦政府承包商做生意或試圖做生意。在此期間，華為美國公司直接或通過其分銷商和經(jīng)銷商向此類客戶銷售或試圖銷售其指定的電信設(shè)備，如路由器和第3層交換機(jī)。

b）華為與身為聯(lián)邦政府承包商的客戶保持著直接或間接的關(guān)系。而在缺乏2019 NDAA第889條案文的情況下，預(yù)期日后會繼續(xù)與這些公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，包括向他們出售“電信設(shè)備”。按照華為以往的慣例，該公司也將期待在第889條案文沒有生效的情況下，繼續(xù)尋求與美國政府承包商合作。

c）但是，根據(jù)第889條案文的規(guī)定，華為現(xiàn)有的和潛在的未來政府承包商客戶正被迫做出選擇，是繼續(xù)投標(biāo)和獲取美國政府合同，還是購買或使用指定的華為設(shè)備和服務(wù)。從第889條的相關(guān)規(guī)定生效日期起，使用所涵蓋華為電信設(shè)備的聯(lián)邦政府承包商將不再有資格與政府機(jī)構(gòu)簽訂合同，或獲得延長或續(xù)簽合同的權(quán)利。

d）第889條規(guī)定的強(qiáng)制選擇已經(jīng)并將繼續(xù)給華為造成具體和特殊的傷害，因為它阻止華為在與其競爭對手平等的基礎(chǔ)上與聯(lián)邦承包商競爭業(yè)務(wù)。與華為不同的是，其競爭對手沒有明確成為第889條規(guī)定的針對目標(biāo)，他們可以向聯(lián)邦承包商出售設(shè)備和服務(wù)，而不必讓這些承包商在購買設(shè)備和與聯(lián)邦政府做生意之間做出選擇。

e）這種競爭性傷害在2019 NDAA頒布后立即顯現(xiàn)出來，自那時以來始終在持續(xù)，并將持續(xù)到未來，只要第889條仍然有效。作為聯(lián)邦政府承包商的華為現(xiàn)有和潛在客戶，就像華為的絕大多數(shù)客戶一樣，正在考慮購買壽命超過兩年的設(shè)備、服務(wù)和系統(tǒng)(即超過NDAA禁令的生效日期)。因此，一方面被禁止使用華為設(shè)備和服務(wù)，另一方面還要繼續(xù)申請聯(lián)邦合同，這影響了他們現(xiàn)在的決定?？蛻舨幌Ｍ诓坏絻赡甑臅r間內(nèi)投資購買華為的設(shè)備和服務(wù)，因為這會使他們喪失獲得、延長或續(xù)簽政府合同的資格。

f）與其他在競爭這些客戶業(yè)務(wù)時不受同樣法律限制的公司相比，目前的現(xiàn)實使華為處于競爭劣勢。聯(lián)邦政府承包商可以從諾基亞、Telefonaktiebolaget LM Ericsson以及其他華為競爭對手處購買電信設(shè)備，同時又不會喪失在第889條相關(guān)規(guī)則生效日期后尋求聯(lián)邦合同的資格能力。同樣的劣勢也將延伸到華為當(dāng)前和潛在客戶的未來采購決策上。事實上，隨著兩年生效日期的臨近，華為的客戶和潛在客戶將感受到在尋求聯(lián)邦合同和使用華為承保產(chǎn)品之間做出艱難選擇的壓力。

g）在接受聯(lián)邦政府撥款和貸款的實體客戶方面，華為也遭受了類似的傷害。近年來，華為直接或通過其分銷商、經(jīng)銷商與接受聯(lián)邦政府撥款的客戶開展業(yè)務(wù)。在此期間，華為美國公司直接或通過其分銷商和經(jīng)銷商向此類客戶出售或試圖銷售電信設(shè)備，如路由器和第3層交換機(jī)。根據(jù)過去的記錄，華為美國公司預(yù)計將繼續(xù)向接受聯(lián)邦撥款和貸款的客戶出售覆蓋范圍內(nèi)的電信設(shè)備。

h）但從第889條的相關(guān)生效日期開始，接受聯(lián)邦撥款和貸款的承包商將不再能夠使用這些資金采購華為的電信設(shè)備。相反，即使在第889條的相關(guān)規(guī)定生效日期之后，接受聯(lián)邦撥款和貸款的承包商將能夠使用這些款項從諾基亞、愛立信和其他華為競爭對手處購買此類設(shè)備。因此，第889條禁令使華為在向聯(lián)邦贈款和貸款接受者推銷和試圖出售電信設(shè)備時處于競爭劣勢。

88. 華為還遭受了實際的、直接的經(jīng)濟(jì)損害，并有理由預(yù)期，由于2019 NDAA第889條的相關(guān)規(guī)定，該公司還將繼續(xù)遭受更多的實際、直接的經(jīng)濟(jì)損害。客戶已經(jīng)拒絕與華為簽訂合同或有關(guān)購買華為設(shè)備或服務(wù)的合同，停止與華為或其經(jīng)銷商談判，或以其他方式拒絕與華為做生意或購買其設(shè)備或服務(wù)。第889條禁令帶來的直接結(jié)果包括：

a）華為經(jīng)銷商表示，自2019 NDAA頒布以來，由于其禁令，他們在某些情況下無法說服其客戶購買更多的華為電信設(shè)備，可能包括路由器或第3層交換機(jī)，以滿足其信息技術(shù)需求。因此，這些經(jīng)銷商購買的、用于向最終用戶客戶轉(zhuǎn)售的華為設(shè)備比它們本來會購買的要少，支付給華為的錢也比本來要支付的更少，這對華為造成了直接的經(jīng)濟(jì)損失。

b）華為最近針對佐治亞州發(fā)出的RFP提交了一份投標(biāo)書。發(fā)布該RFP的目的是與一個或多個合格供應(yīng)商訂立一個或多個重要的、覆蓋全州范圍的合同，這些供應(yīng)商可以向佐治亞州提供企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備和服務(wù)，可能包括NDAA所指的路由器和其他“指定電信設(shè)備”。根據(jù)過去的做法，佐治亞州曾預(yù)測，這些合同的總價值可能達(dá)到每年約2000萬美元。盡管華為有資格提供這樣的設(shè)備，但佐治亞州拒絕了華為的投標(biāo)，理由是華為“不負(fù)責(zé)任”。據(jù)佐治亞州稱，做出這一決定的一個原因是，2019 NDAA出臺后，華為技術(shù)“將在很大程度上被美國政府和政府承包商禁止使用”，而許多佐治亞州實體需要從美國政府獲得大量資金。佐治亞州進(jìn)一步表示，如果聯(lián)邦政府對華為技術(shù)的禁令解除，他們愿意重新評估華為的投標(biāo)。

89．2019 NDAA中的889相關(guān)條款，已經(jīng)對華為的聲譽(yù)造成了傷害，未來還將繼續(xù)傷害華為聲譽(yù)。

這些條款暗示華為隸屬于中國政府，或和中國政府存在關(guān)聯(lián)，暗示華為的設(shè)備構(gòu)成了安全威脅，直接損害了華為聲譽(yù)。

b.889相關(guān)條款對華為構(gòu)成了污蔑，這一條款暗示華為受到中國政府的影響、華為設(shè)備是一種安全威脅，并且進(jìn)一步暗示和華為簽署合同、和華為做生意是不愛國和不明智的行為。

c.對于華為聲譽(yù)造成的損害，隨后被美國國會議員不計其數(shù)的聲明進(jìn)一步放大，其中包括國會參議員Cotton和Rubio在相關(guān)條款制定過程中的言論。正如之前所說提的，參議員Cotton在參議院表態(tài)稱“華為被證明是不可信任的，對華為最適合的懲罰措施就是（給華為）判處死刑”。

參議員Rubio也作出了類似表態(tài)，稱華為是“一匹特洛伊木馬”，“不應(yīng)該以任何角色在美國開展業(yè)務(wù)”。包括他們在內(nèi)，一些美國國會議員均表達(dá)了類似觀點，即華為和在美國運營的公司合作，將給“美國國家安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅”。

d.另外，889條款實際上還要求政府承包商停止使用已經(jīng)購買過的華為相關(guān)設(shè)備，這樣才有資格繼續(xù)獲得聯(lián)邦政府合同，或是對以往合同的續(xù)約。這種做法損害了華為的業(yè)務(wù)聲譽(yù)和商譽(yù)，讓華為面臨未來潛在的索賠風(fēng)險。

e.很明顯，上述對華為聲譽(yù)造成損害的行為已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)后果。比如在2019年2月29日，美國佛蒙特州數(shù)字服務(wù)局向該州所有的州政府部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)出了命令，禁止他們采購、使用華為制造的設(shè)備，或者續(xù)簽合同，理由是這些設(shè)備會帶來所謂“風(fēng)險”。這些內(nèi)容可以參見佛蒙特州數(shù)字服務(wù)局秘書John Quinn有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)更新（19-01）的備忘錄（日期為2019年2月19日）。作為對相關(guān)評估和行動的支持，數(shù)字服務(wù)局明確引述或者依賴2019 NDAA.id中的內(nèi)容條款。

90.上述對華為造成具體傷害的事例，以及華為今后即將面臨的傷害，都可直接追溯到889相關(guān)條款的頒布，因為該法規(guī)中的禁令是所述傷害的最直接原因。

B.法院判罰將對這些傷害進(jìn)行補(bǔ)救

91.通過對2019年NDAA第889條相關(guān)規(guī)定判定“違憲”，并禁止其適用于華為的判決，法院可以消除對華為憲法賦予權(quán)利的侵犯，消除對華為與其競爭對手平等競爭的阻礙，防止該條款未來可能造成的經(jīng)濟(jì)損害，并且可以消除對華為商業(yè)聲譽(yù)和商譽(yù)造成損害的源頭。

92.具體來說，如果判定889相關(guān)條款中禁止采購和使用所涵蓋的華為設(shè)備和服務(wù)違憲，并禁止執(zhí)行這些規(guī)定，將消除該條款造成的“剝奪公權(quán)”和“正當(dāng)程序”損害.

93.宣布這些禁令違憲并禁止執(zhí)行這些禁令，也將同時取消其他政府機(jī)構(gòu)所頒布的部分不可推翻的禁令：

采購所涵蓋的華為設(shè)備或服務(wù)；(2)與使用所涵蓋的華為設(shè)備或服務(wù)的實體簽訂合同；(3)批準(zhǔn)將用于采購所涵蓋華為設(shè)備或服務(wù)的獎勵金或貸款資金。在另一方面，這將使華為能夠與政府承包商以及貸款方競爭業(yè)務(wù)，而不會面臨沉重的競爭劣勢，即要求這些客戶在購買華為設(shè)備、服務(wù)與保留與聯(lián)邦政府簽訂合同或從聯(lián)邦政府獲得贈款或貸款的能力之間做出選擇。

94.宣布這些禁令違憲并禁止其實施，還將通過允許華為實際或潛在政府承包商客戶在購買華為設(shè)備和服務(wù)的同時，而不損害其保留、競爭政府合同以及獲得聯(lián)邦贈款或貸款的能力。

95.宣布這些禁令違憲并禁止其實施，也將消除華為商譽(yù)受損的一個源頭。

第一項索賠請求

（剝奪公權(quán)法案）

96.如同在上述充分闡述的內(nèi)容一樣，原告確認(rèn)并引用本申訴的所有陳述。

97.“美國憲法”中的“剝奪公權(quán)法案”（Bill of Attainder）條款規(guī)定：“不允許通過剝奪公權(quán)的法案”。

98.NDAA 889條款從兩個方面對華為技術(shù)及其子公司和聯(lián)營公司（包括美國華為）進(jìn)行了立法處罰：

它將華為技術(shù)和一個其他實體與其他企業(yè)區(qū)分開來，有效地阻止政府、其承包商和聯(lián)邦贈款和貸款接受者使用華為和另一個實體所生產(chǎn)或提供的設(shè)備和服務(wù)。

該法案將華為技術(shù)、旗下另一家實體從由中國政府控制、擁有或以其他方式與中國政府有關(guān)的其他業(yè)務(wù)中挑選出來，其做法是在法規(guī)中永久禁止直接使用其涵蓋的設(shè)備和服務(wù)，而不是通過受司法審查的自由裁量性行政裁決。

99. NDAA 889條款的這些特點在許多方面構(gòu)成了對華為的懲罰。例如：

a.他們讓華為承受了一種負(fù)擔(dān)——即被永久禁止向聯(lián)邦政府、政府承包商以及貸款和贈款接受者提供某些產(chǎn)品，這一做法是懲罰性質(zhì)的。排除華為在美國從事其普通業(yè)務(wù)的能力是889條款的一個公開目的：正如參議員Cotton （889條款的倡導(dǎo)者之一）坦率地建議的那樣，這一條款的一個主要目的是“懲罰華為，使（它）在美國停止?fàn)I業(yè)”。

b.他們要求華為承擔(dān)基于其身份的負(fù)擔(dān)，而不是根據(jù)事實記錄、有意義的聽證機(jī)會和司法審查內(nèi)容，為行政部門和法院制定一個對華為和其他公司均適用的中立、一般標(biāo)準(zhǔn)。對于大多數(shù)電信公司，889條款規(guī)定了國防部長必須“合理地”確定一家公司是否“由中國政府擁有、控制或以其他方式有關(guān)”。這一決定隨后須接受司法審查，以評估國防部長的決定是否“合理、武斷或者反復(fù)無?！保駝t即為非法的。但889條款將華為排除在這一程序之外，在沒有證據(jù)、聽證機(jī)會或受司法審查的行政判決下，斷然禁止使用華為設(shè)備和服務(wù)。

c.它們給華為帶來了沉重的、永久的、不可避免的負(fù)擔(dān)。正如參議員Cotton所說，889條款的意圖是在美國判處華為公司“死刑”：這無異于使華為美國公司破產(chǎn)，并將華為技術(shù)公司徹底排除在美國之外。而889條款對所涵蓋華為設(shè)備和服務(wù)的采購、使用禁令沒有時間限制，也沒有到期時效。盡管上述這些假設(shè)背后的事實最終被證明是錯誤的，但也沒有任何的補(bǔ)救機(jī)制。事實上，即使華為的所有實體完全離開中國，在其他地方重新組建公司，并停止在中國開展任何業(yè)務(wù)，889條款中的禁令也依舊有效。

d.他們以一種標(biāo)榜華為、子公司和附屬公司為不忠的方式來點名華為。與大多數(shù)其他電信公司相比，華為所受到差別待遇的主要原因在于，所謂“華為是中國政府的工具，其設(shè)備是特洛伊木馬，允許敵對外國政府滲透美國”。事實上，889條款立法中的許多聲明都稱華為“不值得信賴”，聲稱它是一家“有政府背景的公司”。

e.他們制裁華為是為了達(dá)到懲罰的目的，盡管最高法院一再認(rèn)為，以這種目的為動機(jī)的特別有針對性的立法是違憲的。

f.由于華為沒有資格與聯(lián)邦政府和美國經(jīng)濟(jì)的很大部分展開業(yè)務(wù)，他們對公司帶來的巨大負(fù)擔(dān)與任何其他非懲罰性目的是不成比例的，但同時卻對許多其他來自中國或在中國做生意的電信公司沒有立法限制。889條對華為的施加的負(fù)擔(dān)過于寬泛，禁止其向承包商以及聯(lián)邦贈款和貸款接受者出售所涵蓋的設(shè)備和服務(wù)，而這些承包商和貸款接受者使用華為的設(shè)備與其履行政府合同的情況毫無關(guān)系。同時，889條對中國政府與其他電信公司的合資企業(yè)或在中國設(shè)有制造設(shè)施的公司生產(chǎn)的設(shè)備、從中國進(jìn)口的部件或使用中國程序員編寫的軟件沒有任何立法限制。因此正如我們上文所述，國會沒有做出認(rèn)真或可信的努力，以確保889條款可以合法的尋求問題改善。如前所述，美國政府本身一再認(rèn)識到，電信供應(yīng)鏈的風(fēng)險是全球性的，幾乎所有電信基礎(chǔ)設(shè)施公司都是潛在的風(fēng)險來源。然而，美國國會沒有把精力集中在這一普遍存在的問題上，而是根據(jù)華為與中國政府之間所謂的、未經(jīng)證實的聯(lián)系，選擇華為作為替罪羊。

g. 眾議院通過的法案版本的調(diào)查結(jié)果、眾議員和參議員在該法案待決時發(fā)表的聲明，以及國會多年來對華為的反復(fù)攻擊，都表明NDAA是建立在明目張膽的懲罰意圖之上的。參議員Cotton也坦率地表示，889條款的目的是“懲罰”華為。此外，立法記錄中的許多聲明表明，這種懲罰華為的措施至少在一定程度上是出于一種非理性的恐懼，即因為華為是一家在中國組建的成功公司，它一定是服從中國政府的指揮和控制。2012年的HPSCI報告已經(jīng)表明，委員會無法“證明”華為存在不當(dāng)行為。盡管如此，眾議院通過的2019年NDAA版本調(diào)查結(jié)果并未因證據(jù)不足而改變，依然稱華為“受到國家影響”。

h.他們對華為施加限制，但即使指控被證明是虛假、不成立的，或者在事實情況發(fā)生了變化的情況下，也沒有向其提供任何機(jī)會來避免或取消這些限制。

i.他們對華為施加限制，但沒有提供任何程序保障，使其能夠保障自己的權(quán)利。該法規(guī)沒有給華為任何事先知會或陳述的機(jī)會，也沒有建立起一套公平的機(jī)制來對抗這些指控。

j. 盡管這兩家華為從屬企業(yè)都不屬于真正的一類公司范疇，他們依舊對華為在立法上施加限制。

100.由于有選擇地以華為技術(shù)公司和華為美國公司為目標(biāo)并對其進(jìn)行處罰的立法，2019年NDAA 889條款的有關(guān)規(guī)定是違反“剝奪公權(quán)法案”憲法規(guī)定的。

第二項救濟(jì)索賠

(正當(dāng)程序)

101. 原告確認(rèn)并引用本起訴書的所有先前段落和以下充分闡述的段落。

102. 第五修正案的正當(dāng)程序條款規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！?br/>

103. 正當(dāng)程序條款禁止有選擇地剝奪自由。

a. 正當(dāng)程序條款允許政府根據(jù)一般法律而不是選擇性法規(guī)來剝奪個人自由。

b. 最高法院一再指出，只有根據(jù)一般法規(guī)實施的在法律上剝奪自由的做法才是符合憲法的。

104. 2019財年國防授權(quán)法案第889條通過選擇性法規(guī)將華為(和其他一個實體)單挑出來，并剝奪了它的自由。

a. 第889條禁止華為依法向聯(lián)邦機(jī)構(gòu)、承包商和受贈方出售其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的設(shè)備和服務(wù)，從而剝奪了華為的自由。

b. 第889條還剝奪了華為的自由，稱其受到中國政府的影響。盡管美國國會的一個委員會在2012年的HPSCI報告(這也是2019財年國防授權(quán)法案提出的根據(jù))中承認(rèn)，它不能證明華為與中國政府有聯(lián)系，也不能證明它是一個安全威脅，但它還是剝奪了華為的自由。美國國會沒有把這一結(jié)論放在心上，制定適用于所有與中國有關(guān)系的公司的通用標(biāo)準(zhǔn)，從而讓行政和司法機(jī)構(gòu)有章可循，從整體上應(yīng)對全球供應(yīng)鏈風(fēng)險，相反美國國會加倍提出毫無根據(jù)的指控，并毫無道理地要讓華為充當(dāng)替罪羊。這樣的羞辱加重了華為的法律負(fù)擔(dān)，并阻止了華為向聯(lián)邦機(jī)構(gòu)、承包商和受贈方出售其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的設(shè)備和服務(wù)；以及阻止美國各地其他實體與華為開展業(yè)務(wù)。

105. 此外，第889條根據(jù)2012年的HPSCI報告中沒有得到證實的結(jié)論通過純粹的立法命令剝奪了華為的這些自由，并將其作為該法案早期版本的“調(diào)查結(jié)果”，而沒有在剝奪自由之前給予華為任何陳述意見、提出證據(jù)或為自己辯護(hù)的機(jī)會。這與正當(dāng)程序條款保護(hù)通知和陳述機(jī)會的基本程序是背道而馳的。

106. 這一特定的立法實現(xiàn)沒有經(jīng)過適當(dāng)?shù)某绦蚓蛣儕Z了華為的自由。根據(jù)第五修正案的正當(dāng)程序條款，這是違憲的。

第三項救濟(jì)索賠

(權(quán)力分立)

107. 原告確認(rèn)并引用本起訴書的所有先前段落和以下充分闡述的段落。

108. 憲法僅授予了美國國會有限的立法權(quán)。

109. 有限立法權(quán)只包括制定立法規(guī)則的權(quán)力，而不包括對個體適用立法規(guī)則的權(quán)力，因為對個體適用立法規(guī)則的權(quán)力屬于行使行政和(或)司法權(quán)。

110. 2019財年國防授權(quán)法案第889條違憲行使了行政和/或司法權(quán)力，因為它在立法上禁止購買或使用華為的設(shè)備和服務(wù)。

a. 由于美國國會指控華為與中國政府存在關(guān)系，并質(zhì)疑華為是否有資格向美國政府及其承包商以及貸款和贈款接受者提供其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的設(shè)備和服務(wù)，因此它將華為(和另一個實體)單獨列出來給予不公正待遇。第889條沒有宣布有關(guān)公司不能向聯(lián)邦政府及其承包商以及贈款和貸款接受者提供設(shè)備和服務(wù)的一般規(guī)則，而是強(qiáng)制執(zhí)行一項立法裁決，規(guī)定華為不得提供此類設(shè)備和服務(wù)。

b. 雖然該法規(guī)責(zé)成美國國防部長確定其他實體是否由中國政府擁有或控制，或與中國政府有其他關(guān)聯(lián)，并允許對任何此類裁定進(jìn)行司法審查，但在華為的案件中，該法規(guī)拒絕授予國防部長和法院任何此類權(quán)力，而是明確規(guī)定禁止采購和使用華為的設(shè)備和服務(wù)。這就篡奪了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的職能，剝奪了華為在憲法指定的機(jī)構(gòu)行使這類職能時可享有的受保護(hù)權(quán)，如行政協(xié)商和隨后的司法審查的機(jī)會，以及重新審議的可能性。

111. 因此，第889條違反了憲法的歸屬條款和由此產(chǎn)生的權(quán)力分立制度。

請求救濟(jì)

112. 因此，原告恭敬地請求發(fā)布如下命令和判決：

a. 宣布適用于華為及其子公司和聯(lián)營公司的2019財年國防授權(quán)法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了美國憲法的剝奪公權(quán)法案(Bill Of Attainder Clause)。

b. 宣布適用于華為及其子公司和聯(lián)營公司的的2019年國防授權(quán)法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了憲法第五修正案的正當(dāng)程序條款。

c. 宣布適用于華為及其子公司和聯(lián)營公司的2019財年國防授權(quán)法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條違反了憲法的歸屬條款和由此產(chǎn)生的權(quán)力分立制度。

d. 禁止執(zhí)行適用于華為及其子公司和聯(lián)營公司的2019財年國防授權(quán)法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)條。

e. 給予華為法院認(rèn)為合適的任何形式的救濟(jì)。

來源：中華法務(wù)之家微信平臺

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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