知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

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原標題：【調(diào)研擷影】知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

《中國審判》2019年第03期

知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”是當前維權(quán)當事人抱怨較多的問題之一?！芭e證難”實際上指的是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在維權(quán)訴訟中因難以獲得證據(jù)、不能證明自己的主張而維權(quán)不力、維權(quán)失利乃至失敗。因此，“舉證難”更確切地說是“證明難”。由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特殊性、侵權(quán)行為的隱蔽性等特點，相比一般民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)訴訟確實在更大程度上存在“舉證難”的顯著特征。本文擬通過對“舉證難”的現(xiàn)狀及原因的分析，探討現(xiàn)實困境下的破解之道。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟“舉證難”的破解之道

一、“舉證難”的現(xiàn)象分析

從審判實踐看，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中，權(quán)利人難以證明其主張而維權(quán)失利的情況主要呈現(xiàn)在以下幾個方面：

◆ 一是權(quán)利人因難以證明自己擁有相關知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利而維權(quán)失利。除了專利權(quán)、商標權(quán)由相關行政機關授權(quán)，權(quán)利依據(jù)和界限比較明確外，其他知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)遇到的第一個攔路虎往往是沒有證據(jù)證明自己的權(quán)利。如：主張著作權(quán)保護，應當證明自己創(chuàng)作了作品、受讓或被許可了著作權(quán)權(quán)利；主張商業(yè)秘密保護必須以擁有商業(yè)秘密為前提，而商業(yè)秘密的構(gòu)成必須符合法定要件，要證明這一點，權(quán)利人至少需在法庭上開示證據(jù)以證明其商業(yè)秘密的具體存在。但在前述證明過程中，權(quán)利人往往因創(chuàng)作證據(jù)不足、受讓或被許可環(huán)節(jié)的證據(jù)缺失而維權(quán)失利，或擔心“二度泄密”維權(quán)遲疑而撤訴。

◆ 二是權(quán)利人因難以證明被告實施了侵權(quán)行為而維權(quán)失利。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利與載體相分離，使得侵權(quán)行為發(fā)生時難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也往往難以固定證據(jù)，而侵權(quán)人銷毀證據(jù)卻很容易。權(quán)利人有時可通過公證或直接購買侵權(quán)商品等方式獲得侵權(quán)證據(jù)，但也常常因難以取得侵權(quán)證據(jù)，或者因取證技能欠缺而難以證明侵權(quán)行為成立。

例如：有些涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是大型機器乃至整條生產(chǎn)流水線，通過購買獲取這樣的侵權(quán)證據(jù)成本過于高昂，量身定做流水線更容易被對方察覺；有些商業(yè)秘密侵權(quán)案件，權(quán)利人雖懷疑員工跳槽可能侵害了其商業(yè)秘密，但在一些企業(yè)不規(guī)范辦理入職手續(xù)的情況下，很難就此進行舉證；有些侵權(quán)行為專業(yè)技術(shù)性強，變化快速，權(quán)利人很難及時發(fā)現(xiàn)、弄清并捕捉到相關證據(jù)而加以固定；有些公證獲取的證據(jù)，程序不規(guī)范，內(nèi)容不完整，影響證明力甚至證據(jù)力……凡此種種，凸顯了獲取證據(jù)的艱難。不僅如此，有些案件權(quán)利人提供的證據(jù)雖能證明被告實施了某些行為，但該行為與權(quán)利人主張的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不對應，難以認定被告構(gòu)成了指控的侵權(quán)；有些案件被告作出的在先使用抗辯、合理使用抗辯等依法成立，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)相關規(guī)定的理解不深，盲目維權(quán)自然導致失利的結(jié)果。

◆ 三是權(quán)利人因難以證明賠償請求的合理性而維權(quán)失利。權(quán)利人一般不太注重收集提供侵權(quán)行為造成損害結(jié)果方面的相關證據(jù)，如造成了什么后果，影響范圍如何，有何具體體現(xiàn)的事實要素等，也很少有賠償理由方面的充分說明，卻提出高額賠償要求。法院只能依已經(jīng)查實的侵權(quán)行為的相關情況酌情確定賠償數(shù)額，這當然會與權(quán)利人訴請數(shù)額有差距，甚至相距甚遠。

二、“舉證難”的原因分析

權(quán)利人“舉證難”現(xiàn)象背后的原因是多方面的，既有知識產(chǎn)權(quán)自身特點決定的客觀因素，也有權(quán)利人方面權(quán)利意識不強、維權(quán)能力不足及相關法律制度不健全、執(zhí)行不到位的主觀因素。

一、“舉證難”的客觀原因

◆ 一是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的無形性，權(quán)利與權(quán)利載體的分離性，侵權(quán)與損害的不完全對應性等自身特點決定了某些知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中證明權(quán)利難、大部分知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中證明侵權(quán)行為及損害后果難的客觀結(jié)果。

◆ 二是知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)制度的雙重專業(yè)性，決定了對侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、證據(jù)固定難的客觀結(jié)果。

◆ 三是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限定性決定了維權(quán)訴訟結(jié)果的不確定性。在專利法、商標法、著作權(quán)法中都規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯、在先使用、合理使用等抗辯制度，一旦被告方行使這些抗辯權(quán)成立，意味著對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)依法應予限制，權(quán)利人的訴訟預期將難以實現(xiàn)。在反不正當競爭領域更需要注意恰當把握不正當競爭與自由競爭的界限，不能因知識產(chǎn)權(quán)保護而窒息競爭自由。

◆ 四是我國社會總體上尚未形成有利于權(quán)利人取證的客觀環(huán)境。大部分公民都有“多一事不如少一事”的觀念，不愿提供證據(jù)或到庭作證。有關機構(gòu)、行政管理部門也不愿提供相關的信息給當事人或律師，有的行政執(zhí)法部門連行政處罰文書也不愿提供給涉及的權(quán)利人，甚至在法院調(diào)查時還會設置障礙。

二、“舉證難”的主觀原因

◆ 一是權(quán)利人的權(quán)利意識不強，對自己創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)或繼受取得知識產(chǎn)權(quán)的相關證據(jù)不注意保存和收集，導致維權(quán)時因欠缺基本證據(jù)無法證明基礎事實。

◆ 二是權(quán)利人取證、固定證據(jù)的專業(yè)能力不足，保存提交的證據(jù)往往存在程序或?qū)嶓w上的諸多瑕疵，證據(jù)的證明力與當事人的期望落差較大，有時無法證明任何指控，甚至還會被對方拿來作為有利于己抗辯的證據(jù)。

◆ 三是權(quán)利人訴訟的專業(yè)水平不高，未能對應性地提出權(quán)利主張和訴訟請求。如未能按照實際擁有的相關證據(jù)對照法律相關規(guī)定提出恰當?shù)闹缚睾驼埱?，不能合理地確定訴訟方向、理智地評估訴訟風險，導致訴訟結(jié)果與預期的落差。

◆ 四是權(quán)利人對證據(jù)保全措施的運用還不夠充分。

三、破解“舉證難”的對策

我國在相對較短的時間內(nèi)，迅速實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)審判的專門化，且在審判實踐中，廣大法官積極進行法律釋明和訴訟指導，依法積極開展證據(jù)保全，創(chuàng)造性地適用證據(jù)規(guī)則，探索商業(yè)秘密案件特殊證據(jù)開示規(guī)則等，已經(jīng)為權(quán)利人維權(quán)作出了積極努力。

針對“舉證難”的問題及存在的原因，建議還可在以下幾個方面做努力：

Part 01

第一，加強知識產(chǎn)權(quán)法律宣傳，提高權(quán)利人的權(quán)利意識和管理意識。不少權(quán)利人維權(quán)失利原因在于只注重與經(jīng)濟利益直接相關的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、交易和運用，權(quán)利的保護意識和管理意識卻較為缺乏。一旦發(fā)生糾紛，相關證據(jù)缺失不利于其維權(quán)。應通過宣傳引導，使權(quán)利人能有意識地在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造之初就重視相關證據(jù)的收集，并注意通過不同的知識產(chǎn)權(quán)制度管理、運用好自己的智力成果。

Part 02

第二，加強知識產(chǎn)權(quán)實務型專業(yè)人才培養(yǎng)，提高知識產(chǎn)權(quán)服務機構(gòu)從業(yè)人員的專業(yè)化水平。知識產(chǎn)權(quán)訴訟不僅涉及技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)制度的雙重專業(yè)化問題，知識產(chǎn)權(quán)訴訟的順利推進還是操作性和實踐性相當強的工作。在這一過程中，作為訴訟主體的原、被告及其訴訟代理人，其專業(yè)能力的高低會直接影響到訴訟結(jié)果，某一方當事人提供的證據(jù)、取證的手段是否專業(yè)也直接影響到證據(jù)的效力和證明力。因此，權(quán)利人及其代理人、見證取證的公證員等相關實務活動的參與者都應加強法律與實務的綜合培訓和鍛煉，以有效提高知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)能力。

Part 03

第三，建立和完善適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟特點的證據(jù)規(guī)則。由于知產(chǎn)訴訟有著不同于一般民事訴訟的特點，我國法官在知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中也探索了證據(jù)開示、限定舉證、事實推斷等規(guī)則的運用。這些舉措為我們探索適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟特點的證據(jù)規(guī)則積累了一定實踐經(jīng)驗，也提供了可能性。

關于探索適合知識產(chǎn)權(quán)訴訟的證據(jù)規(guī)則可在以下幾個方面加以考慮：

1、證據(jù)收集方面

“誰主張，誰舉證”當然是民事訴訟中舉證責任的基本原則。因此，當事人收集提供證據(jù)是其義務和責任。但基于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特殊性，在證據(jù)的收集方面，可以更為強調(diào)和發(fā)揮相關程序制度的作用。

◆ 一是現(xiàn)行法律已有規(guī)定的證據(jù)保全制度。證據(jù)保全有訴前和訴中兩種，證據(jù)保全在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中發(fā)揮著證據(jù)收集方面的獨特作用，有時可以說是決定性的。

◆ 二是司法實踐中正在運用的調(diào)查令制度。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，涉及第三方調(diào)取信息的情況較多，雖然民訴法規(guī)定了知道案件情況的人的作證義務，但與知識產(chǎn)權(quán)訴訟中需要第三方提供的信息并不完全相同。有必要就此強化和規(guī)范調(diào)查令制度，并專門明確相關部門、人員提供信息的條件、義務及不提供的責任。使調(diào)查令成為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中向第三方調(diào)取證據(jù)的有效程序制度。

2、舉證責任方面

現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則只規(guī)定了新產(chǎn)品制造方法的專利案件實行舉證責任倒置，而實際上知識產(chǎn)權(quán)訴訟中尚存在很多實際由侵權(quán)人掌握或控制、權(quán)利人不可能獲取的證據(jù)。可以通過適用2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條舉證責任分配的公平原則，細分各類情況，確定知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的舉證責任分配和轉(zhuǎn)移規(guī)則。

3、證據(jù)開示規(guī)則方面

除了遵循一般民事訴訟證據(jù)交換的規(guī)則外，對于某些特殊的知識產(chǎn)權(quán)案件，應制定特殊的證據(jù)開示規(guī)則。如侵害商業(yè)秘密案件審理中，在靈活運用舉證責任轉(zhuǎn)移的原理合理分配舉證責任的同時，為保證雙方不至于在訴訟中“二度泄密”，需要采取證據(jù)對等開示、分階段開示、有限度開示等方法，依法平等保護雙方當事人的訴訟權(quán)利。

4、舉證期限方面

證據(jù)規(guī)則雖然規(guī)定了舉證期限，但過于籠統(tǒng)，實踐中執(zhí)行也并不嚴格。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，案件事實比較復雜，事實爭議點較多，各爭議點之間相互關聯(lián)程度高。有些當事人往往抱觀望態(tài)度，訴訟進程尚未危及到其根本利益時，怠于舉證或有選擇地舉證；當后續(xù)訴訟形勢或一審判決對其不利時，才又拋出其他證據(jù)。這不僅造成訴訟冗長效率不高，也淡化了訴訟行為的嚴肅性。應當賦權(quán)法官對有些證據(jù)的舉證期限可以根據(jù)案件的不同情況進行指定或限定，當事人若逾期則失權(quán)。這可以督促當事人積極及時舉證，形成原、被告之間積極的訴辯狀態(tài)，既保障了被告的合法抗辯權(quán)，也有利于法院認定的事實最大限度地符合客觀真實。

5、證據(jù)審核認定方面

事實推定規(guī)則和舉證妨礙規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)訴訟領域有很大的適用空間，如在涉及侵權(quán)行為及后果認定方面，在原告提出其擁有合法權(quán)利及被告有侵權(quán)行為的證據(jù)后，被告具體的行為方式、多個被告之間的不同行為、被告侵權(quán)行為的實際規(guī)模及獲利等都可以在具備一定條件下適用這些規(guī)則。但目前對這些規(guī)則的運用，實踐中尚比較拘謹，經(jīng)驗積累不夠。加強研究其適用條件和程序并積極探索實踐，或可一定程度上緩解“舉證難”的問題。

來源：中國審判、上海知產(chǎn)法院

作者：陳惠珍全國審判業(yè)務專家、上海知識產(chǎn)權(quán)法院審委會專職委員

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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