標(biāo)準必要專利中的FRAND原則

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作者：潘煒  上海申浩律師事務(wù)所

原標(biāo)題：標(biāo)準必要專利中的FRAND原則

標(biāo)準必要專利指為實施某一技術(shù)標(biāo)準而必須使用的專利【1】。作為一類特殊的專利，隨著技術(shù)標(biāo)準的實施推廣，標(biāo)準必要專利實際上具有了一定的強制性，與專利的獨占權(quán)利相結(jié)合，將具有對相關(guān)市場的控制力，也就擁有了破壞正常的市場競爭秩序的能力。因此標(biāo)準組織需要在兩者間權(quán)衡：既要鼓勵創(chuàng)新技術(shù)進入標(biāo)準，使貢獻者得到適當(dāng)回報的同時；也要保護標(biāo)準實施者的權(quán)益，維護市場的競爭秩序。作為慣例，國際標(biāo)準組織都會對標(biāo)準必要專利權(quán)人的權(quán)利做出一些限制，通常情況下都會要求專利權(quán)人做出對專利實施人許可標(biāo)準必要專利的FRAND（公平，合理，無歧視）承諾，也有的標(biāo)準組織稱為RAND（合理、無歧視）條款，如國際電信聯(lián)盟（ITU），兩者含義是類似的。

我國2015年公布的第四次專利法修改草案（征求意見稿）中新增了默示許可制度，引起了比較大爭議。根據(jù)相關(guān)解讀，默示許可制度主要為了防止參與標(biāo)準制定的專利權(quán)人在標(biāo)準制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準必要專利，將其擁有的專利技術(shù)納入標(biāo)準中，在標(biāo)準實施后又通過專利“挾持”標(biāo)準實施者，損害標(biāo)準實施者和消費者利益。默示許可制度一方面可解決專利“挾持”的問題，但另一方面將可能加劇專利“反劫持”的問題，即專利實施人故意拖延、逃避應(yīng)該支付的專利許可費，從而也不利于技術(shù)創(chuàng)新。而且，隨著我國科技技術(shù)水平的不斷提升，已經(jīng)改變了完全處于弱勢地位的情形，部分企業(yè)已經(jīng)開始向國外企業(yè)收取專利許可費，因此，還是可以參照國際的通行做法，即標(biāo)準參與方須做出FRAND許可承諾，從而平衡專利權(quán)人與實施人的利益。

專利權(quán)人參與標(biāo)準制定時會被要求提交FRAND許可的承諾書，但對于采納了國際主流標(biāo)準的國家或地區(qū)標(biāo)準，由于國際標(biāo)準的制定參與者并未參與國家標(biāo)準的制定，也就未承諾對國家或地區(qū)標(biāo)準的實施者進行FRAND許可承諾，從而產(chǎn)生了一個問題，即國際標(biāo)準參與者的FRAND承諾對于實質(zhì)性采用國際標(biāo)準的國家或地區(qū)標(biāo)準的專利實施人是否有效呢？

這個問題應(yīng)可這么理解，采納了國際標(biāo)準的國家或地區(qū)標(biāo)準的專利實施人，實際上也是國際標(biāo)準的專利實施人，因此可以認為專利權(quán)人的FRAND承諾對其亦有效。

華為訴IDC專利許可合同糾紛二審判決書中對前述問題也有涉及：“IDC公司也多次聲稱，其在中國相關(guān)通信標(biāo)準中均擁有必要專利。IDC公司在ETSI聲稱的標(biāo)準必要專利,對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標(biāo)準,亦是中國標(biāo)準必要專利。......IDC公司主動參與相關(guān)國際標(biāo)準組織標(biāo)準的制定,IDC公司對中國標(biāo)準采用其專利是有所預(yù)期的。......因此,盡管IDC公司沒有直接參與中國通信標(biāo)準的制定,IDC公司同樣負有以符合FRAND(即公平、合理、無歧視)條件對華為公司進行標(biāo)準必要專利授權(quán)的義務(wù)......”【2】。

雖然標(biāo)準組織確定了標(biāo)準必要專利許可的FRAND條款，但只是一個大的原則，對于究竟如何理解公平、合理、無歧視卻沒有具體的解釋，也無如何確定FRAND許可費率的實施指引。

例如，國際電信聯(lián)盟政策沒有規(guī)定如何確定RAND/FRAND條款，或法院應(yīng)如何基于RAND/FRAND承諾裁決專利權(quán)人和潛在被許可人的爭議。反之，國際電信聯(lián)盟政策包含了下面的免責(zé)申明：標(biāo)準是由技術(shù)專家而非專利專家制定，于是他們未必很熟悉知識產(chǎn)權(quán)（比如專利）復(fù)雜的國際法律狀況。該組織不會在談判許可或者解決專利糾紛方面的扮演任何角色，應(yīng)由相關(guān)各方自行處理具體的專利事務(wù)，處理的方式可能因具體案例不同而不同【3】。

歐盟委員會也在2017年的闡述歐盟標(biāo)準必要專利的方法一文中提到，目前由于FRAND 的含義不清，存在不同的解釋，使得授權(quán)受到阻礙，在估價原則上的爭論尤其激烈【4】。

因此，在確定FRAND專利許可費率問題上，專利權(quán)人和實施人基于各自的立場往往有不同觀點，訴諸法院后，法官也難以直接根據(jù)標(biāo)準組織的定義作為指引來解決糾紛。

下面將嘗試對FRAND原則進行初步解讀。

首先是公平、合理，該因素在不同領(lǐng)域之間以及隨著時間的推移而有所不同，找到一種適用于所有場景的確定公平、合理費率的方案是很困難的，但原則上，該費率水平應(yīng)有助于該標(biāo)準的推廣，同時應(yīng)保證專利權(quán)人在其知識產(chǎn)權(quán)方面的投資獲得合理回報?？紤]的因素包含專利的市場價值，具有可比性的許可協(xié)議，以及具有可比性的專利池中的許可信息等，還需要考慮該領(lǐng)域所有標(biāo)準必要專利的累積許可費率不應(yīng)超過行業(yè)平均利潤的某個比例。

無歧視是FRAND條款的另一方面，與公平、合理條款密切相關(guān)，不應(yīng)獨立理解，而應(yīng)將FRAND條款的公平、合理、無歧視做統(tǒng)一的理解適用【5】。無歧視條款要求專利權(quán)人不應(yīng)對同等交易的實施者給予不同的交易條件，并因此導(dǎo)致其處于不利競爭地位【4】。符合以下條件的可視為同等交易：買方相互競爭或者生產(chǎn)相同或類似的商品，或者在產(chǎn)業(yè)鏈中位于相同的位置；交易涉及相同或類似的產(chǎn)品；他們的其它相關(guān)商業(yè)特征沒有本質(zhì)差別【6】。此外，英國法院認為，F(xiàn)RAND費率的確定應(yīng)只考慮交易本身，而不應(yīng)考慮交易所處的環(huán)境因素。市場條件的變化并不必然導(dǎo)致兩個交易不相當(dāng)?shù)?，例如某個交易方的財務(wù)困難并非交易本身因素，而原材料價格的變化則不然【6】。

一旦有個基準費率被確認，專利權(quán)人便不應(yīng)要求獲得更高費率，但也不應(yīng)阻止其以更低費率進行許可。如果專利權(quán)人曾經(jīng)以低于FRAND費率進行許可，后來的專利實施人不應(yīng)被賦予要求獲得“最惠待遇”的權(quán)利，即獲得之前成交的最低費率的權(quán)利【6】。市場環(huán)境、市場參與者千差萬別，且隨時間變化而變化，交易條件也不盡相同，專利權(quán)人可能因該交易為首個許可交易，或雙方有戰(zhàn)略合作關(guān)系，或?qū)＠麢?quán)人急于回籠資金等原因而在公平合理的基準費率基礎(chǔ)上給予折扣，如果要求專利權(quán)人必須按照之前的最低費率給予后來者也是顯失公平的。畢竟FRAND原則一方面要保障專利權(quán)人不能對專利實施人漫天要價，另一方面也要避免過分壓低專利許可費，應(yīng)給予專利權(quán)人合理的回報，從而鼓勵行業(yè)對技術(shù)創(chuàng)新的投入。

參考資料：

【1】：廣東高院關(guān)于審理標(biāo)準必要專利糾紛案件的工作指引（試行），2018年5月；

【2】：(2013)粵高法民三終字第305號，華為訴IDC專利實施許可合同糾紛終審判決書，2013年10月；

【3】：No. 12-35352，Microsoft v. Motorola，美國第九巡回上訴法院，2012年9月；

【4】：COM(2017) 712 final，Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，歐盟委員會，2017年11月；

【5】：Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 711 (Pat)，英格蘭和威爾士高等法院關(guān)于UP訴華為專利費糾紛上訴案判決書，2018年10月；

【6】：Unwired Planet v Huawei，[2018] EWCA Civ 2344，英國上訴法院關(guān)于UP訴華為專利費糾紛上訴案判決書，2018年10月；

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘煒  上海申浩律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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