2018~2019年知識產(chǎn)權(quán)法研究綜述（反不正當(dāng)競爭法）

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作者：張琦超凡知識產(chǎn)權(quán)

原標(biāo)題：2018~2019年知識產(chǎn)權(quán)法研究綜述——反不正當(dāng)競爭法

2018~2019年，CLSCI涉及反不正當(dāng)競爭法的論文共27篇，其中2018年14篇，2019年13篇，主要涉及基礎(chǔ)理論、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系、不正當(dāng)競爭行為【1】和大數(shù)據(jù)四大主題。

2017年11月4日，反不正當(dāng)競爭法迎來了自1993年施行后的首次全面修改，但仍有諸多問題未能解決，特別是，一般條款在司法裁判中的適用成為常態(tài)，但這更多地是應(yīng)對新事物的無奈之舉，引發(fā)了學(xué)者們對反不正當(dāng)競爭法基礎(chǔ)理論的持續(xù)探討和反思。反不正當(dāng)競爭法所保護的創(chuàng)新成果和商業(yè)標(biāo)識，亦是知識產(chǎn)權(quán)的客體，對于兩者的協(xié)調(diào)，相關(guān)研究既包括抽象的反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，還涵蓋面對具體行為時相關(guān)法律條款適用。大數(shù)據(jù)的法律規(guī)制是近些年來的研究熱點，大數(shù)據(jù)的司法糾紛主要涉及反不正當(dāng)競爭法，但公民個人信息/數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)的重要來源，學(xué)者們多從數(shù)據(jù)的法律屬性開始討論，涉及人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，再探究作為數(shù)據(jù)集合的大數(shù)據(jù)的法律規(guī)制問題。因而，大數(shù)據(jù)的相關(guān)理論不僅涉及反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法，還通常涉及民法，在民法學(xué)者們的倡導(dǎo)下，數(shù)據(jù)的權(quán)利化成為主流觀點之一。

一、競爭法基礎(chǔ)理論

隨著市場經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，新興產(chǎn)業(yè)和新的商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，打破和沖擊著原有的競爭格局。如何對待新產(chǎn)業(yè)和新商業(yè)模式下的競爭行為，成為擺在反不正當(dāng)競爭法面前的難題。立法的滯后性決定了反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)有的具體競爭行為必然無法對新的競爭行為進行規(guī)制，不得不求諸兜底條款。對此，學(xué)者們對于反不正當(dāng)競爭法兜底條款適用背后的法理進行了研究，對適用條件的優(yōu)化進行了探索。

孔祥俊【2】認(rèn)為，民法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系是：反不正當(dāng)競爭法屬于民事特別法，與侵權(quán)責(zé)任法關(guān)系密切，又具有競爭法的特質(zhì)。基于民事權(quán)利和利益的區(qū)分，侵權(quán)責(zé)任法在保護上區(qū)別對待二者：侵害絕對權(quán)行為的構(gòu)成強調(diào)對民事權(quán)利本身的損害；侵害絕對權(quán)之外的民事利益，著重通過對侵害行為方式方法的評判（個案利益衡量），認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)行為。反不正當(dāng)競爭法保護的法益（一般競爭利益，包括競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會、商業(yè)模式）屬于民事利益，本身不足以表明違法與否，只有在其侵害方式構(gòu)成不正當(dāng)時（違反保護性法律規(guī)定或悖于善良風(fēng)俗方式進行損害），才為法律所禁止。至于如何判斷競爭行為的正當(dāng)性，需要考量是否違反競爭原則（誠實信用和商業(yè)道德）、損害三種利益（市場競爭秩序、其他經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者合法權(quán)益），采行為譴責(zé)式的思路，進行個案衡量。

孔祥俊【3】認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法的基本范式可歸結(jié)為“3+1”的判斷模型，即“三觀”競爭觀（競爭的動態(tài)性、對抗性、交織性）、損害觀（競爭性損害是常態(tài)和合法的，例外情況下才構(gòu)成違法）和法益觀（僅從法益損害本身不足以推定行為的不正當(dāng)性，應(yīng)立足于競爭行為的正當(dāng)性，而不是靜態(tài)“權(quán)益保護主義”），再加上競爭行為正當(dāng)性的利益衡量（破壞的程度及在多種利益因素下如何評價該損害）。這是由市場競爭的基本屬性所決定，體現(xiàn)市場競爭的特點和規(guī)則。“非公益不干擾”標(biāo)準(zhǔn)更多關(guān)注靜態(tài)競爭，顛倒了競爭行為和競爭性損害的主次關(guān)系，采用一般侵權(quán)行為的權(quán)益保護的判斷思路，與上述反不正當(dāng)競爭法的基本范式不符。司法介入市場競爭，“創(chuàng)設(shè)抽象的一般競爭規(guī)則”應(yīng)當(dāng)審慎，“司法應(yīng)保持謙抑的態(tài)度”。

張占江【4】中認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重競爭自由和私法自治，發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的優(yōu)先性，為技術(shù)創(chuàng)新預(yù)留空間，堅持市場損害中性原則，保證消費者的自由決策不受扭曲。只有當(dāng)市場調(diào)節(jié)失靈的情況下，反不正當(dāng)競爭法才能介入，且應(yīng)當(dāng)限于恢復(fù)市場競爭，不應(yīng)過度干預(yù)，保持謙抑性。“比例原則”可更好地確定反不正當(dāng)競爭法干預(yù)的邊界，將政府對企業(yè)行為的干預(yù)限定在必要范圍內(nèi)，防止過度干預(yù)。

張占江【5】以反不正當(dāng)競爭法是否單獨保護消費者利益受損的行為作為切入，認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》引入獨立的消費者利益判斷標(biāo)準(zhǔn)后，乃確立了“保護競爭”的認(rèn)定范式，即在對競爭者、消費者和社會公眾基于競爭享有的利益進行獨立考量與整體權(quán)衡的基礎(chǔ)上，判斷企業(yè)是否通過損害其他市場參與者競爭利益的方式不合理地獲得了競爭優(yōu)勢。其區(qū)別于保護競爭者范式的關(guān)鍵就在于，摒棄了“權(quán)利化”“財產(chǎn)化”的判斷思路。并且，“保護競爭”的認(rèn)定范式減少了法官道德判斷的不確定性，避免了利益受損者個人主觀評價對法律適用者的誤導(dǎo)；與創(chuàng)新具有內(nèi)在的兼容性，可以毫無障礙地延及新的領(lǐng)域、覆蓋新的行為。

江帆【6】指出，西方古典自由主義的衰落使競爭法應(yīng)運而生；德國弗萊堡學(xué)派提出了秩序自由主義的概念和思想，主張“在自由中建立秩序”，其在尊重古典自由主義的核心價值的同時，認(rèn)為不應(yīng)絕對放任自由，需要國家來限制壟斷、保護競爭，但應(yīng)嚴(yán)格限制國家介入的邊界。該學(xué)派的相關(guān)理論是歐洲競爭法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，競爭法由此成為秩序自由主義的法律表達。秩序自由主義“在自由中追求秩序”的思想蘊含了競爭法追求公平與自由的價值共識，但“公平的道德內(nèi)涵在法律適用中充滿爭議”，不正當(dāng)競爭行為往往處于愿望道德與義務(wù)道德的模糊地帶。20世紀(jì)70年代以來，隨著美國芝加哥學(xué)派的興起，公平常常受到來自經(jīng)濟學(xué)效率價值的挑戰(zhàn)；但無論怎樣強調(diào)“效率”，競爭法都不能喪失其作為法律應(yīng)有的公平價值。

寧立志【7】通過對2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》所做的修改的介紹和解讀，認(rèn)為本次修法的進步包括：與《反壟斷法》進行了完全的切割，實現(xiàn)了體例上的獨立性；細化了對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，適用性得以增強；完善了法律責(zé)任，明確了多種責(zé)任并存時的民事責(zé)任優(yōu)先原則。但本次修改亦有失：在修法的幅度上僅可稱為“小修小補”，不能完全滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求；競爭基本法地位未得到充分彰顯，部分具體行業(yè)競爭規(guī)則的增加沖淡了其競爭基本法的色彩；具體條文的修改有待斟酌。

蔣舸【8】認(rèn)為，對于司法實踐中越來越強調(diào)商業(yè)慣例的趨勢，應(yīng)當(dāng)予以警惕。一方面，由于商業(yè)慣例是能使總體福利最大化的自發(fā)秩序，將其作為判斷工具能以微小的誤判代價換取巨大的便捷利益，借助商業(yè)慣例來評價競爭行為的正當(dāng)性具有合理性；另一方面隨著科技、商業(yè)與觀念的改變，原有的商業(yè)慣例“可能不再符合新形勢下社會福利最大化的需求”，另外，許多廣泛實踐的行為在主觀上并未獲得普遍被認(rèn)同，將商業(yè)慣例作為正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)具有局限性。法院在判斷商業(yè)慣例時，有必要從主觀和客觀兩個方面進行把握：主觀方面，不能將商業(yè)慣例簡化為相關(guān)市場內(nèi)的普遍實踐，應(yīng)當(dāng)關(guān)注主觀認(rèn)同感；客觀方面，關(guān)注實踐的普遍性和時間性。在進行具體判斷時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注商業(yè)慣例的合理性，“將商業(yè)慣例視為關(guān)于合理競爭秩序的初步信息中介，在被告無法反駁信息中介合理性的情況下認(rèn)定被告行為不正當(dāng)”。

陳兵【9】通過對2000~2018年京、滬、粵法院互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的梳理，指出，對“競爭關(guān)系”本身的認(rèn)定基準(zhǔn)及其在新型不正當(dāng)競爭行為中認(rèn)定的作用已成為了反不正當(dāng)競爭法中的焦點與難點問題。對此，作者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下市場競爭模式和行為呈現(xiàn)為跨界競爭與多維競爭下的流量爭奪與數(shù)據(jù)占有，“競爭關(guān)系”的相對性消解，使得反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制進路從“行為-法益”模式轉(zhuǎn)變至對“行為正當(dāng)性”的辨識上?！案偁庩P(guān)系”不再是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為發(fā)生之前提，而“行為正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)正成為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為相對獨立的基準(zhǔn)。

二、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系一直以來都是學(xué)界關(guān)注的話題，極具爭議。其核心問題在于，對于知識產(chǎn)權(quán)部門法未保護的新客體、未規(guī)制的新行為，是否通過反不正當(dāng)競爭法予以保護和規(guī)制。

蔣舸【10】認(rèn)為，圖式能夠通過提供結(jié)構(gòu)化經(jīng)驗提高認(rèn)知效率，將知識產(chǎn)權(quán)部門法和兜底規(guī)范分別定性為結(jié)構(gòu)化的圖式和非結(jié)構(gòu)化的，更能彰顯各自的本質(zhì)。法院在司法實踐中輕率棄用知識產(chǎn)權(quán)部門法而選擇反不正當(dāng)競爭法作為兜底進行適用，部分原因在于既有學(xué)說（補充保護說、知識產(chǎn)權(quán)法定主義、有限補充保護說）未能提供審視知識產(chǎn)權(quán)法和兜底規(guī)范關(guān)系的足夠工具，將兩者的關(guān)系簡單化地處理為本體論問題，忽略了從認(rèn)識論層面對不同規(guī)范的效率展開比較。作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)識論視角，以認(rèn)知效率為標(biāo)準(zhǔn)，功能主義地看待不同創(chuàng)新規(guī)則之間的關(guān)系，反思歷史給定的形式化標(biāo)簽為什么會出現(xiàn)以及它們是否需要改變，不絕對固守歷史給定的概念和關(guān)系，而是以提升制度效率為標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展創(chuàng)新規(guī)則的內(nèi)涵與外延。知識產(chǎn)權(quán)法和兜底規(guī)范的關(guān)系是：當(dāng)個案結(jié)論無爭議時，法官應(yīng)當(dāng)運用圖式使說理過程更清晰；當(dāng)個案結(jié)論有爭議時，法官應(yīng)當(dāng)運用圖式使利益衡量更全面；在系爭案件無法直接適用知識產(chǎn)權(quán)法時，法官可以考慮借鑒圖式中的結(jié)構(gòu)化經(jīng)驗輔助兜底規(guī)范的推導(dǎo)（實質(zhì)性投資）。這并不意味著圖式的僵化，圖式本身也會演化。

盧純昕【11】認(rèn)為，現(xiàn)有的“平行保護說”和“補充保護說”（“兜底保護說”和“有限保護說”）對于反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)品保護中應(yīng)該如何適用（適用邊界），未形成清晰、統(tǒng)一的看法?！邦~外因素法”明確了反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)品保護中的適用邊界，一方面肯定了反不正當(dāng)競爭法的擴展保護，為創(chuàng)新提供必要的激勵，另一方面又將這種擴展保護限制于一個合理的限度之內(nèi)?！邦~外因素的存在基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在立法目標(biāo)與立法功用上的區(qū)別，反不正當(dāng)競爭法只能從與知識產(chǎn)權(quán)法不同的角度進行擴展保護”，首先應(yīng)窮盡知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，考察是否與知識產(chǎn)權(quán)立法政策相沖突，然后再考量是否存在額外因素，即區(qū)分智力成果和商業(yè)標(biāo)記在反不正當(dāng)競爭法上的不同規(guī)制目的，“考察在缺乏知識產(chǎn)權(quán)法保護的情況下，這些知識成果是否會出現(xiàn)供給不足的問題”。

三、不正當(dāng)競爭行為

對于網(wǎng)絡(luò)條款類型化存在解釋論難題，蔣舸【12】指出，類型化立法技術(shù)的合理性在于類型化條款提供了比一般條款更加精細的認(rèn)知模型，能夠大幅降低決策成本，因此，只有當(dāng)運用精細認(rèn)知模型的社會成本不超過社會收益時，類型化才值得追求。網(wǎng)絡(luò)條款作為精細認(rèn)知模型在“質(zhì)”與“量”兩方面都存在重大缺陷，不可避免地會帶來解釋論難題。對此，作者認(rèn)為，一方面，網(wǎng)絡(luò)條款的立法質(zhì)量決定了法院應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)條款進行限縮解釋；另一方面，類型化的認(rèn)知經(jīng)濟性收益意味著法院應(yīng)當(dāng)充分利用既有的成熟類型化條款（知識產(chǎn)權(quán)部門法、反壟斷法）的解釋論空間。在確有必要的情況下（獲得了關(guān)于市場失靈的足夠證據(jù)），審慎引入新的類型化規(guī)則；而“當(dāng)進一步類型化的邊際成本超過邊際收益時，理性的立法者和司法者應(yīng)當(dāng)抑制進一步類型化的沖動，容忍在一般條款下解決問題的現(xiàn)實”。

馮術(shù)杰【13】介紹了法國法上的搭便車?yán)碚?，包括過錯、損害、行為的認(rèn)定，指出：搭便車?yán)碚撏苿恿朔▏▽⒉徽?dāng)競爭行為的理解從搶奪客戶發(fā)展到對競爭自由的濫用，競爭關(guān)系不再作為不正當(dāng)行為的認(rèn)定條件；在同時構(gòu)成混淆和搭便車時，法國的做法是只認(rèn)定混淆行為，從而吸收搭便車競爭，而搭便車?yán)碚摰倪m用范圍是，在不存在混淆的情況下，對他人投入或創(chuàng)新成果的利用和對他人知名度的利用；為區(qū)分于知識產(chǎn)權(quán)法的保護，搭便車?yán)碚撛谝?guī)制“對他人投入或創(chuàng)新成果的利用”時，對被利用對象的經(jīng)濟價值設(shè)置了一定的條件（個性化經(jīng)濟價值），且設(shè)置了一般性排除條件（不是技術(shù)或功能必需性成果）；對于利用他人知名度的行為，則不限于注冊馳名商標(biāo)。

孔祥俊【14】認(rèn)為，當(dāng)前司法中的主流觀點將作品名稱和角色名稱的商品化權(quán)益定位為因在作品中的知名所產(chǎn)生的權(quán)益，實質(zhì)上是著作權(quán)的派生權(quán)益，但作品名稱和角色名稱本身不受著作權(quán)保護，此時仍以著作權(quán)為保護的基礎(chǔ)，將產(chǎn)生“皮之不存，毛將焉附”的矛盾。作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益在制度構(gòu)造上應(yīng)當(dāng)：以實際的商業(yè)化使用為前提；將效力范圍限定于相同或類似商品；不以作品保護期內(nèi)為條件；民事上主要按照《反不正當(dāng)競爭法》知名商品特有名稱進行衡量和保護，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中可以構(gòu)成《商標(biāo)法》第 32 條后段規(guī)定的“有一定影響的商標(biāo)”。

張廣良和張吉豫【15】對“紅罐王老吉”包裝裝潢案終審判決的司法推理及結(jié)果提出法理上的質(zhì)疑，并指出我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)外觀（包裝、裝潢等）存在實質(zhì)性缺陷。為解決上述問題，作者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)外觀的商業(yè)標(biāo)記屬性（區(qū)分商品或者服務(wù)來源）；以“商業(yè)外觀的知名”而非“商品的知名”作為商業(yè)外觀的保護要件；明確商業(yè)外觀顯著性判斷的規(guī)則及其在侵權(quán)判定中的核心作用，若黃色楷書大字“王老吉”為包裝裝潢的主要部分/顯著部分，則應(yīng)當(dāng)對該部分與被控侵權(quán)包裝裝潢的黃色楷書大字“加多寶”是否構(gòu)成近似進行重點比較。

劉維【16】將現(xiàn)有的軟件干擾不正當(dāng)競爭糾紛裁判的說理模式分為4種，即侵權(quán)法益保護、非公益必要不干擾、禁止消費者混淆誤認(rèn)、禁止不當(dāng)利用他人勞動成果，并認(rèn)為，這4種模式均建立在社會靜態(tài)競爭理念的基礎(chǔ)上，不利于市場競爭和創(chuàng)新。應(yīng)當(dāng)通過對案件相關(guān)因素進行綜合評估，根據(jù)干擾行為對競爭秩序和創(chuàng)新的總體促進或阻礙效果來判斷行為的正當(dāng)性。作者以經(jīng)營者利益、用戶利益和競爭秩序利益為三維坐標(biāo)，提煉出相應(yīng)的評價因素，包括6大要素：1）請求人要保護的法益、2）干擾手段、3）干擾者的主觀惡意、4）消費者的知情權(quán)和自由是否被充分尊重、5）是否存在良好的行業(yè)慣例、6）干擾行為對競爭秩序的可能效果。可以將“惡意”“阻礙”競爭對手的行為（第2+3項要素）“推定成立不正當(dāng)競爭行為”，但允許被告在個案中結(jié)合其他４個要素進行反證?！岸鄠€因素之間相互依賴、動態(tài)平衡，其本質(zhì)是一個利益平衡的彈性機制，以競爭效果為依歸促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。

王紅霞【17】認(rèn)為，由信息過度供給和有效信息不足所致的消費者困惑，會因造成消費者決策偏差而損害市場機制，并會因?qū)е孪M者遲延決策乃至回避決策而抑制社會整體消費。消費者困惑成為一個一般性社會問題，源于市場經(jīng)濟飛速發(fā)展催生出更多的商品和信息、互聯(lián)網(wǎng)為信息發(fā)布無限擴容、營銷理論快速發(fā)展和傳播實踐飛速創(chuàng)新，直接原因是經(jīng)營者有意制造信息混亂、表述信息模糊、潛藏關(guān)鍵信息的不當(dāng)行為，而既有的欺詐和虛假宣傳制度的適用條件在于廣告內(nèi)容的虛假或引人誤解，無法規(guī)制內(nèi)容真實但信息發(fā)布失當(dāng)?shù)男袨椤槠平獯祟愋滦蛦栴}，應(yīng)以信息傳遞的有效性為核心來確立經(jīng)營者的信息義務(wù)，確保消費者有效獲得信息、獲得的信息是真實且明確的、獲得的信息是充分且必要的（非過度的）。應(yīng)從立法和司法等多方面規(guī)制經(jīng)營者的信息行為，但不能過度限制，同時，全面倡導(dǎo)營銷道德，逐步推進“合標(biāo)規(guī)制”。

四、大數(shù)據(jù)

大數(shù)據(jù)是計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物，如何對其進行法律規(guī)制，世界各國均處于探索中。我國對大數(shù)據(jù)法律規(guī)制的研究路徑可大致分為民法和競爭法兩大類，本文主要對與反不正當(dāng)競爭法相關(guān)的研究成果進行介紹。

楊翱宇【18】認(rèn)為，對于“企業(yè)等私法主體收集加工之?dāng)?shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)益保護問題”，美國法上的信息盜用制度在大數(shù)據(jù)時代具有重要的適用價值（該制度乃是為應(yīng)對新型通信形式發(fā)展而出現(xiàn)，經(jīng)過百年的發(fā)展已成為一項穩(wěn)定的法律機制，適用規(guī)則相對具體），而我國借鑒該制度的正當(dāng)性體現(xiàn)在：該制度的保護客體與我國實踐中出現(xiàn)的數(shù)據(jù)糾紛都指向“公開事實信息”；該制度的適用植根于反不正當(dāng)競爭法而非財產(chǎn)法，對事實信息提供強度適中的保護而非賦予絕對財產(chǎn)權(quán)，注重信息保護與信息流通的平衡，這與我國目前司法裁判精神相契合；我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條一般條款在適用上存在很大程度的不確定性，亟需更為具體的法律規(guī)則。在制度的具體建構(gòu)層面，作者認(rèn)為，宜在《反不正當(dāng)競爭法》第9條有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定之后新增一個關(guān)于“數(shù)據(jù)盜用”的條文，在條文邏輯上形成對非公開數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)的完整保護；數(shù)據(jù)盜用制度的權(quán)益主體為合法的數(shù)據(jù)控制者，所提供的保護指向財產(chǎn)性權(quán)益；在適用上，法院應(yīng)至少考量五項因素，即數(shù)據(jù)的性質(zhì)與目的、被盜用數(shù)據(jù)的數(shù)量、產(chǎn)出原有數(shù)據(jù)所需的勞動與投資、數(shù)據(jù)盜用的市場影響、原有數(shù)據(jù)的時效性。

陳兵【19】認(rèn)為，目前學(xué)界對大數(shù)據(jù)的討論偏向于私法層面及刑事責(zé)任，而較少競爭法視角的探討。作者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)對市場競爭的正向激勵和逆向激勵的價值表明，大數(shù)據(jù)已經(jīng)對市場競爭產(chǎn)生重大影響，并存在對消費者利益的威脅，理應(yīng)歸入競爭法規(guī)制的范疇。大數(shù)據(jù)一方面具有競爭法屬性，另一方面將對現(xiàn)行的競爭法提出挑戰(zhàn)：傳統(tǒng)競爭法注重事中、事后規(guī)制的理念，將無法對大數(shù)據(jù)的市場反饋與預(yù)測功能予以回應(yīng)，前移競爭規(guī)制的邏輯起點更加符合預(yù)防原則實施的基本要求，但應(yīng)避免過度規(guī)制；大數(shù)據(jù)的競爭法適用規(guī)則需要細化；傳統(tǒng)競爭法以市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為作為規(guī)制基礎(chǔ)的思路無法適用于互聯(lián)網(wǎng)下的大數(shù)據(jù)，對此，應(yīng)當(dāng)肯定競爭法將消費者利益作為直接保護的對象，以科技手段規(guī)制科技濫用的方式推動競爭法的實施，并提高競爭法的實施精度及信度。

張玉潔和胡振吉【20】對于大數(shù)據(jù)的法律屬性、權(quán)益分配和法律保護機制，以我國4件大數(shù)據(jù)案例（脈脈抓取新浪微博用戶信息案、百度訴360違反“Robots協(xié)議”爬取數(shù)據(jù)案、大眾點評訴愛幫網(wǎng)案、實時公交查詢軟件“酷米客”訴“車來了”盜取后臺數(shù)據(jù)案）為實證分析的基礎(chǔ)，認(rèn)為可從中提取出相關(guān)規(guī)范要素作為大數(shù)據(jù)立法規(guī)范指引：權(quán)利屬性方面，“我國大數(shù)據(jù)的法律定位既擁有人格權(quán)保護的內(nèi)涵，又實質(zhì)性地嵌入了網(wǎng)絡(luò)平臺利益的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”（強財產(chǎn)權(quán)屬性和弱人格權(quán)屬性）；權(quán)益歸屬方面，應(yīng)對大數(shù)據(jù)采三等級保護規(guī)范；法律責(zé)任方面，區(qū)分侵犯數(shù)據(jù)所有權(quán)和侵犯數(shù)據(jù)控制權(quán)，刑法中應(yīng)增設(shè)“侵犯數(shù)據(jù)資產(chǎn)罪”。

梅夏英【21】認(rèn)為，私法視角下的數(shù)據(jù)權(quán)利化對相對局部的（互聯(lián)網(wǎng)下的）數(shù)據(jù)利益的強保護，忽視了數(shù)據(jù)本身的無形性、可分享性以及公共性的特點，以及信息數(shù)據(jù)主要通過社群分享來實現(xiàn)自身價值的客觀事實。大數(shù)據(jù)時代，對數(shù)據(jù)控制應(yīng)當(dāng)保持謙抑態(tài)度，數(shù)據(jù)分享并不需要特別論證，對于數(shù)據(jù)的控制才需要充足的理由，包括基于保護個人信息（只有在個人自由或權(quán)利有被侵害的風(fēng)險時）、對企業(yè)數(shù)據(jù)的弱保護（“事實控制+交易”模式）、不正當(dāng)競爭的規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)安全；應(yīng)將重點放在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)用戶的操作行為上，以行為的違法性判斷進行各方利益平衡。另外，作者對正在進行的“數(shù)據(jù)安全法”的立法進行了體系上的解讀。

程嘯【22】認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)可以成為民事權(quán)利的客體：自然人對個人數(shù)據(jù)的權(quán)利并非物權(quán)等可以積極利用的絕對權(quán)，僅提供防御性保護，只有在該權(quán)利被侵害而導(dǎo)致其他民事權(quán)利被侵害時，才能得到侵權(quán)責(zé)任法的保護。數(shù)據(jù)企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)利是一種新型的財產(chǎn)權(quán)，非來源于自然人對個人數(shù)據(jù)的權(quán)利或政府的授權(quán)許可，而是原始取得的權(quán)利（合法收集后的數(shù)據(jù)集形成了新的客體并產(chǎn)生民事權(quán)利，類似合法建造房屋取得所有權(quán)）；通過《反不正當(dāng)競爭法》保護數(shù)據(jù)企業(yè)對數(shù)據(jù)的權(quán)利，實際上等于將數(shù)據(jù)企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)利降格為一種受法律保護的純粹經(jīng)濟利益，其保護的強度和密度顯然不足，為了更好地鼓勵數(shù)據(jù)企業(yè)收集、存儲和利用數(shù)據(jù)，促進數(shù)據(jù)的流動，應(yīng)同時將其作為絕對權(quán)給予更系統(tǒng)的保護。

注：

【1】具體的不正當(dāng)競爭行為與著作權(quán)法、商標(biāo)法有關(guān)的，在著作權(quán)法和商標(biāo)法的研究綜述部分進行介紹，本文不再重述。

【2】孔祥?。骸?/span>

【3】孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第50~67、193頁。

【4】張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第45~59頁。

【5】張占江：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學(xué)》2019年第1期，第203~223頁。

【6】江帆：《競爭法的思想基礎(chǔ)與價值共識》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第2期，第137~146頁。

【7】寧立志：《

【8】蔣舸：《競爭行為正當(dāng)性評價中的商業(yè)慣例因素》，載《法學(xué)評論》2019年第2期，第72~83頁。

【9】陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000~2018年的相關(guān)案件為引證》，載《法學(xué)》2019年第7期，第18~37頁。

【10】蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認(rèn)知經(jīng)濟性為分析視角》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第118~136頁。

【11】盧純昕：《反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中適用邊界的確定》，載《法學(xué)》2019年第9期，第30~42頁。

【12】蔣舸：《

【13】馮術(shù)杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第175~190頁。

【14】孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護正當(dāng)性和保護路徑的實證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期，第57~74頁。

【15】張廣良、張吉豫：《論商業(yè)外觀法律保護要件之重構(gòu)——基于“紅罐王老吉涼茶案”的法理分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第3期，第212~224頁。

【16】劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規(guī)制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018年第4期，第183~192頁。

【17】王紅霞：《從引人誤認(rèn)到引人困惑:經(jīng)營者新型不當(dāng)信息行為及其規(guī)制》，載《法學(xué)評論》2018年第4期，第115~125頁。

【18】楊翱宇：《美國法信息盜用制度的演進及其對我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護的啟示》，載《政治與法律》2019年第11期，第145~161頁。

【19】陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，載《法學(xué)》2018年第8期，第107~123頁。

【20】張玉潔、胡振吉：《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學(xué)說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》2018年第10期，第141~152頁。

【21】梅夏英：《在分享和控制之間數(shù)據(jù)保護的私法局限和公共秩序構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第845~870頁。

【22】程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018年第3期，第102~122、207~208頁。

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張琦超凡知識產(chǎn)權(quán)

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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