立體商標(biāo)固有顯著性之殤（楊寧）

立體商標(biāo)固有顯著性之殤 ? 作者：楊寧 ? 【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)法的發(fā)展史就是一部各種利益博弈和平衡的歷史。隨著山寨軍團日益聰明和精通法律，傳統(tǒng)文字、圖形商標(biāo)構(gòu)筑的防線漸漸阻擋不住他們進(jìn)擊的腳步，三維立體商標(biāo)帶著救世的光環(huán)應(yīng)運而生。

商標(biāo)法的發(fā)展史就是一部各種利益博弈和平衡的歷史。隨著山寨軍團日益聰明和精通法律，傳統(tǒng)文字、圖形商標(biāo)構(gòu)筑的防線漸漸阻擋不住他們進(jìn)擊的腳步，三維立體商標(biāo)帶著救世的光環(huán)應(yīng)運而生。然而，自2001年中國商標(biāo)法正式引入立體商標(biāo)起，十幾年來成功注冊的立體商標(biāo)數(shù)量并不多。更為尷尬的是，對立體商標(biāo)給與保護的司法判例至今寥寥無幾。立體商標(biāo)像一柄深藏于雪山之巔的絕世名劍，人們只能向往它的孤高神秘，卻難見其青鋒出匣、快意恩仇。

近來，雀巢與味事達(dá)的“方形瓶”案將人們的目光又聚焦到立體商標(biāo)上來。涉案雙方一邊是大名鼎鼎的跨國公司，另一邊是號稱中國十大醬油企業(yè)的本土豪強。2007年，雀巢公司的“方形瓶”立體商標(biāo)經(jīng)過多年駁回復(fù)審艱難地取得了在中國的商標(biāo)專用權(quán)，他們?yōu)檫@件來之不易的高精尖武器歡欣鼓舞，決定拿一些中國企業(yè)小試牛刀。翌年，雀巢公司向多家使用類似“方形瓶”的中國調(diào)味品企業(yè)發(fā)出律師函，味事達(dá)公司正是其中之一。如果知道這是一個多么堅韌頑強的對手，雀巢公司也許不會如此草率宣戰(zhàn)。然而現(xiàn)實世界沒有“如果”，在味事達(dá)公司的積極應(yīng)對下，雀巢公司最初的一紙“檄文”演化成了一場經(jīng)年累月的鏖戰(zhàn)。盡管戰(zhàn)況激烈，波瀾起伏，但最為引起筆者關(guān)注的是“方形瓶”案中法院建立的有關(guān)立體商標(biāo)固有顯著性的判定規(guī)則。

　?一、立體商標(biāo)“固有顯著性”之爭

“方形瓶”案中，無論是江門、廣東法院還是北京一中院、北京高院判決雀巢敗訴的最主要理由均是：其“方形瓶”立體商標(biāo)不具有足夠強的“固有顯著性”，亦沒有充分證據(jù)證明“方形瓶”通過使用產(chǎn)生了“獲得顯著性”。

雀巢公司 G 640537號立體商標(biāo) 立體商標(biāo)固有顯著性之殤（楊寧）

味事達(dá)公司使用的醬油瓶包裝

商標(biāo)法上的顯著性是指商標(biāo)發(fā)揮其基本功能——指示商品、服務(wù)來源的能力。顯著性進(jìn)一步分為“固有顯著性”和“獲得顯著性”，前者又稱內(nèi)在顯著性，指商標(biāo)本身就其使用的商品、服務(wù)而言足夠獨特，天生具有區(qū)分商品、服務(wù)來源的功能；后者指商標(biāo)本身原不具有先天或固有的顯著性，但經(jīng)過后天使用產(chǎn)生了“第二含義”，能夠起到識別產(chǎn)源的作用。

“方形瓶”案中北京的兩級法院深入闡述了以商品外形或包裝構(gòu)成的立體商標(biāo)不具有固有顯著性?！巴ǔ６裕S標(biāo)志作為商標(biāo)使用包含三種使用方式：用作商品本身的形狀；用作商品的包裝；用作商品或服務(wù)的裝飾。上述三種使用方式中，除三維標(biāo)志作為商品或服務(wù)的裝飾使用時與商品或服務(wù)的特點通常并無關(guān)聯(lián)外，在其他兩種使用方式下，相關(guān)公眾看到該三維標(biāo)志時，通常會將其認(rèn)知為商品的包裝或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標(biāo)認(rèn)知。上述情形足以說明，在上述兩種使用方式下，三維標(biāo)志表示了商品的相關(guān)特點，整體上并不具有固有顯著性?！灰撊S標(biāo)志被用作商品的包裝或商品本身的形狀，即便該三維標(biāo)志從未在該類商品上使用過，相關(guān)公眾仍會將其作為商品包裝或商品本身的形狀認(rèn)知，至多會認(rèn)為該商品包裝或商品形狀較為“新穎”而已，卻并不會因此而將其作為商標(biāo)認(rèn)知。” ?“如果一個標(biāo)志不會被相關(guān)公眾作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志加以識別，則即使該標(biāo)志是經(jīng)過設(shè)計而不同于現(xiàn)有造型的標(biāo)志，該標(biāo)志亦缺乏作為商標(biāo)加以注冊的正當(dāng)性?！毺氐脑O(shè)計雖然會加深相關(guān)公眾對三維標(biāo)志的印象，但其只是該三維標(biāo)志具備區(qū)分商品和服務(wù)來源識別作用的必要而非充分條件。本案中……雖然該三維標(biāo)志經(jīng)過了一定的設(shè)計，有區(qū)別于常見瓶型的特點，但相關(guān)公眾容易將其作為商品容器加以識別，該三維標(biāo)志本身無法起到區(qū)分商品來源的作用”。

按照法院的上述觀點，立體商標(biāo)如果是商品本身的形狀或商品包裝的形狀，則必然不具有“固有顯著性”。

然而，對于這一問題的認(rèn)識并不統(tǒng)一。

2007年，北京市第一中級人民法院在審理費列羅巧克力立體商標(biāo)駁回復(fù)審案中，認(rèn)為費列羅巧克力的金黃色球形三維包裝具有商標(biāo)注冊所需的顯著性。值得注意的是，該案中法院認(rèn)為費列羅一方提供的商標(biāo)使用證據(jù)未在評審階段提交，不應(yīng)予以考慮，因此完全是基于該商品包裝形狀的固有顯著性準(zhǔn)予注冊。

同年，北京市第一中級人民法院在ZIPPO打火機立體商標(biāo)駁回復(fù)審案中，承認(rèn)ZIPPO打火機本身的商品形狀具有商標(biāo)注冊所需的顯著性。法院分析了ZIPPO打火機外形設(shè)計的7項構(gòu)成要素，認(rèn)為該商品外形的整體設(shè)計具有獨創(chuàng)性，不在本行業(yè)的常用選擇范圍之內(nèi)，能夠起到標(biāo)識商品來源的作用。

費列羅公司 G 783646號立體商標(biāo) 立體商標(biāo)固有顯著性之殤（楊寧）

ZIPPO第3031816號立體商標(biāo)

　?二、否定立體商標(biāo)固有顯著性的理由再探討

“方形瓶”案中法院持有的基本觀點是：商品和包裝的外形即使設(shè)計得再獨特，消費者也只會將其識別為商品和包裝的外形本身，并不會將其識別為商標(biāo)。這構(gòu)成了否定商品及包裝外形的固有顯著性的邏輯基礎(chǔ)。然而，這一理論可能并不像看起來那樣經(jīng)得起推敲，“試圖突破這一觀念的人不禁要問，既然人的相貌穿著同人的姓名一樣可以起到識別人的作用，為什么商品及其包裝的外形就不可以同商品的其它標(biāo)志一樣起到識別商品的作用呢？”

一件商標(biāo)是否能夠起到區(qū)分商品來源的作用，的確要從消費者（確切說應(yīng)該是相關(guān)公眾）的角度考量，但這不等于要求消費者必須主觀上意識到它是一件“商標(biāo)”。即使消費者主觀上認(rèn)為它就是商品或包裝的外形，但客觀上依據(jù)其獨特的外形能夠區(qū)分不同來源的商品，難道我們能說這樣的外形設(shè)計沒有識別功能嗎？

如果說只有消費者習(xí)慣將其作為商標(biāo)認(rèn)知的才具有固有顯著性，那么相當(dāng)于限定只有最傳統(tǒng)的商標(biāo)形式才可能僅憑注冊獲得保護（甚至要排除作為裝飾使用的圖形商標(biāo)）。任何一種新類型的商標(biāo)都天然地?zé)o法滿足“消費者習(xí)慣將其認(rèn)知為商標(biāo)”的條件，這些新的商標(biāo)形式只能通過使用產(chǎn)生“第二含義”后獲得保護。然而，通過使用產(chǎn)生“第二含義”的即使不經(jīng)注冊也往往可以通過反不正當(dāng)競爭法獲得同等或幾乎同等的保護，為什么權(quán)利人還要費時費力地去注冊這些新類型的商標(biāo)呢？以“消費者習(xí)慣將其認(rèn)知為商標(biāo)”作為固有顯著性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，會不會導(dǎo)致商標(biāo)法幾十年令人鼓舞的發(fā)展成果[對立體商標(biāo)、聲音（外國還有氣味）等新類型商標(biāo)的接納和保護]變?yōu)橐黄接衅浔淼奶摷俜睒s？

　?三、其他國家對立體商標(biāo)固有顯著性的態(tài)度

事實上，其他國家商標(biāo)法也并沒有普遍否定商品外形或商品包裝作為立體商標(biāo)的固有顯著性。

美國傳統(tǒng)上一直承認(rèn)商品外觀具有固有顯著性，直到美國最高法院審理的SAMARA V. WAL-MART一案確立了“兩分法”原則，即對于商品包裝的外形仍然認(rèn)可其可能具有固有顯著性，但對于商品本身的形狀則一律認(rèn)為不具有固有顯著性。然而，最高法院在此案中也承認(rèn)，其“一刀切”的做法主要是因為認(rèn)定立體商標(biāo)的固有顯著性主觀性太強，出于方便法院認(rèn)定的政策考慮不得已而為之，同時也承認(rèn)這一方法并非完美，例如很多時候區(qū)分商品本身和商品包裝也將是非常困難的。 ?可見，美國的“兩分法”已經(jīng)是為追求效率和可預(yù)測性的專斷之舉，我國借鑒需謹(jǐn)慎，而將“兩分法”變成徹底的“一刀切”更需慎之又慎。

歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局OHIM認(rèn)為立體商標(biāo)顯著性的審查標(biāo)準(zhǔn)與普通商標(biāo)是一致的。產(chǎn)品容器和包裝必須與一系列基本或普通的形狀之組合有實質(zhì)性的差別，產(chǎn)品自身形狀應(yīng)該足夠獨特，與消費者所普遍期待的形狀有所不同，與行業(yè)中普遍使用的形狀有明顯區(qū)別。 ?換言之，在符合上述要求的情況下，歐盟將認(rèn)可立體商標(biāo)的固有顯著性，即使其是由商品或包裝形狀構(gòu)成的。

日本雖然也認(rèn)為一般情況下商品自身的立體形狀和商品容器的立體形狀很難以固有顯著性獲準(zhǔn)注冊，但并未將其絕對化。例如對于具有特異形狀的化妝品容器，就承認(rèn)其固有顯著性，因為該形狀是（1）從香水容器的用途、功能上難以預(yù)測的特異形態(tài)，（2）給予特別印象的裝飾形狀等。

日本準(zhǔn)予注冊為立體商標(biāo)的化妝品容器

　?四、商品及包裝外形固有顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)及對市場競爭的影響

筆者認(rèn)為，雖然商品及包裝外形一般具有與商品緊密關(guān)聯(lián)的特點，但不宜一概否認(rèn)其固有顯著性。對商品及包裝外形是否具有顯著性的判斷與普通商標(biāo)并無本質(zhì)不同，即如果該商品及包裝外形對于這類商品而言是普通、常見的設(shè)計或改變，或是一般消費者可期待的形狀，則不具有固有顯著性。相反，如果該商品及包裝的外形異常獨特，人們一般不會想到這類商品會制作成該種形狀，則應(yīng)認(rèn)為具有固有顯著性。同時，應(yīng)該考慮不同類型的商品的消費者對于特異造型商品可能具有的不同認(rèn)知。例如，對于玩具、首飾、雕塑等娛樂性、裝飾性、藝術(shù)性商品的消費者來說，無論這類商品做成何種特異形狀，可能都不會超出他們可期待可預(yù)料的范圍；但如果是藥品、機械、電器等實用性、功能性、專業(yè)性很強的商品，任何一點創(chuàng)意的星星之火，都可能使消費者眼前一亮。

有人認(rèn)為輕易地給予立體商標(biāo)注冊可能會造成對有限的商品或包裝造型的壟斷，不利于促進(jìn)競爭的公共政策。但事實恰恰相反。承認(rèn)商品及包裝外形的固有顯著性對鼓勵創(chuàng)新和促進(jìn)市場競爭是非常必要的。任何一款新產(chǎn)品都不可能在推出市場之前產(chǎn)生“第二含義”，如果要求所有商品和包裝造型都必須經(jīng)過大量使用宣傳產(chǎn)生“第二含義”后才能獲得注冊和保護，那么在一款新產(chǎn)品剛剛上市的時候，它面臨的就必將是叢林法則的弱肉強食。一個充滿創(chuàng)造活力的小企業(yè)，可能由于沒有力量在短時間內(nèi)投放大量廣告，導(dǎo)致其造型新穎的設(shè)計遲遲無法獲得保護；而那些實力雄厚的行業(yè)巨鱷，則可以像在圣誕節(jié)的超市里挑選禮物的孩子一樣，將看中的商品或包裝造型自由、免費地仿效在自己的產(chǎn)品上，并通過大量的廣告和強大的銷售網(wǎng)絡(luò)，比原創(chuàng)者更早地滿足“第二含義”要求，搶先取得該立體商標(biāo)的注冊。

結(jié)語：

綜上所述，對立體商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)識和判定標(biāo)準(zhǔn)，可能在很大程度上影響到立體商標(biāo)存在的價值和意義。對于“一刀切”做法的借鑒和擴大適用，應(yīng)該慎之又慎。判定上的困難、適用時的復(fù)雜，時常會讓我們想要屈從于一種簡單直接的方法。但遙想當(dāng)年將立體商標(biāo)引入神圣法典中的立法者們，懷有的又會是怎樣一種雄心和寄望？立體商標(biāo)可以淪為神圣法典的阿喀琉斯之踵，也可以鍛造成仿冒者頭上的達(dá)摩克利斯之劍！

參考： 1 據(jù)筆者所知2014年2月份煙臺中院審結(jié)的法國軒尼詩公司“葫蘆”酒瓶立體商標(biāo)案可能是第一起和唯一一起以侵犯立體商標(biāo)注冊專用權(quán)為由判決商標(biāo)權(quán)人勝訴的商標(biāo)民事案件。 2（2012）一中知行初字第269號 3（2012）高行終字第1750號 4 黃暉：“三維立體保護——商品及包裝外形功能性對商標(biāo)保護的影響”，《國際貿(mào)易》2007年第7期。 5 黃暉：“第二含義——商品及包裝外形顯著性對取得商標(biāo)保護的影響”，《國際貿(mào)易》2001年第9期。 6 湛茜：“歐美非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊比較研究”，《金陵法律評論》，2010年春季卷。 7（日）青木博通：“日本的立體商標(biāo)與外觀設(shè)計”，《中華商標(biāo)》，2003年第11期。

作者：楊寧整理：iprdaily ?周海峰網(wǎng)站：iprdaily.cn ? 【聲明】 該文章已由作者授權(quán)刊載IPRdaily，未經(jīng)許可，請勿轉(zhuǎn)載！該文章為作者獨立觀點，不代表IPRdaily立場。

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立體商標(biāo)固有顯著性之殤 （楊寧）

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