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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：楊鳳全 付姣偉 北京高沃律師事務(wù)所
原標題：如何看待“漢字不規(guī)范使用”帶來的不良影響
漢字是我國主要的語言文字，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，因此在商標申請注冊中規(guī)范漢字的正確使用確實有利于促進中國文化的傳承和發(fā)展。隨著商標注冊量不斷增長，加上個別商家為了博人眼球，將錯字、嚴重缺筆、斷筆等不規(guī)范的漢字用做商標申請注冊，因此可供漢字注冊的空間越來越小。那么“是否標識中含有不規(guī)范的要素就一概地認定該商標容易造成不良影響而予以駁回”呢？
2016年12月修訂發(fā)布的《商標審查及審理標準》（以下稱《審查標準》）中規(guī)定：商標含有不規(guī)范漢字或系對成語的不規(guī)范使用，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認知的，屬于有其他不良影響的標識，不予以核準注冊。就目前情況來看，新的《商標審查及審理標準》實施以來，對于不規(guī)范漢字的審查標準整體趨于嚴格。那么“是否標識中含有不規(guī)范的要素就一概地認定該商標容易造成不良影響而予以駁回”呢？在此，筆者結(jié)合自身經(jīng)驗就此問題闡述一下自身的觀點。
漢字是我國主要的語言文字，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，因此在商標申請注冊中規(guī)范漢字的正確使用確實有利于促進中國文化的傳承和發(fā)展。隨著商標注冊量不斷增長，加上個別商家為了博人眼球，將錯字、嚴重缺筆、斷筆等不規(guī)范的漢字用做商標申請注冊，因此可供漢字注冊的空間越來越小。所以，遵循《審查標準》可以有效地遏制部分造成不良社會影響的行為，與此同時我們也看到，商標審查機構(gòu)，包括司法機構(gòu)，也存在擴大適用的情形。
筆者在多年的行政評審及司法實務(wù)中，遇到諸多以“不規(guī)范漢字”為理由駁回的案件。該條款貌似在規(guī)范商標正當書寫方面起到了嚴格地限制作用，但也使得一些獨創(chuàng)性的標識被排除在外，限制了商標權(quán)利人設(shè)計商標的“自由”與“初衷”。因此，筆者就理論與實踐中的情況，認為凡事不可一刀切，應(yīng)當有針對性地根據(jù)個案情況，區(qū)別地看待“漢字不規(guī)范使用”帶來的不良影響，尤其是區(qū)分經(jīng)藝術(shù)化設(shè)計的文字商標的可注冊性。
隨著我國社會文化生活的不斷發(fā)展，漢字的藝術(shù)化設(shè)計已被廣泛應(yīng)用于文化、教育、經(jīng)濟等社會生活動中，屬于文化進步與繁榮的具體體現(xiàn)。加入獨特設(shè)計元素的標識本身富有創(chuàng)意、醒目特別，便于記憶，也符合當前“創(chuàng)新發(fā)展”的理念。在判斷一件商標是否構(gòu)成漢字不規(guī)范使用從而具有不良影響時，應(yīng)當結(jié)合商標標志本身、指定使用的商品或服務(wù)類別、相關(guān)公眾的認知水平等具體情形綜合判斷。若憑借一般的認知水平，公眾能夠輕易識別出商標中包含的藝術(shù)化設(shè)計的成分，而不會導(dǎo)致錯誤認識，則應(yīng)當允許其注冊及使用。《審理標準》主要禁止注冊“包含錯別字的漢字商標以及“使用不規(guī)范的成語商標”兩種情形，并未包含對漢字稍作藝術(shù)設(shè)計，但并不屬于錯誤書寫，也不會導(dǎo)致錯誤識讀的情形。對于漢字的非規(guī)范使用只有達到可能對我國的文化產(chǎn)生消極、負面影響的地步，方能被認定具有“其他不良影響”。對于獨創(chuàng)性的、藝術(shù)化設(shè)計的文字商標的情況應(yīng)當采取包容、接納的態(tài)度，不可“一刀切”。下面就上述觀點結(jié)合相關(guān)的評審及司法案例做進一步的闡述。
一、評審階段的相關(guān)案例：
1、第18151410號“
”商標：駁回理由是，該商標中含有的“素”為不規(guī)范使用漢字，容易混淆人們特別是中小學(xué)生的認知，易產(chǎn)生不良影響，不得作為商標使用。復(fù)審審理認為：申請商標“素言”二字均為藝術(shù)設(shè)計表現(xiàn)形式，與不規(guī)范書寫漢字存在區(qū)別，作為商標不會產(chǎn)生不良影響，未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指的有其他不良影響的情形。
2、第22709964號“
”商標：駁回理由是，該標志中含有不規(guī)范漢字，易造成社會不良影響，不得作為商標使用。復(fù)審審理認為：其中文部分雖存在一定變化，但不致影響該漢字的認讀，作為商標使用不致產(chǎn)生不良社會影響，故不構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定之情形。
3、第16900347號“
”商標：駁回理由是，該標志中含有不規(guī)范漢字，作為商標注冊，易造成不良影響。復(fù)審審理認為：該商標應(yīng)予以初步審定。
4、第32446587號“
”商標：駁回理由是，申請商標標識中‘客’為漢字的不規(guī)范使用，用做商標易產(chǎn)生不良社會影響，不得作為商標使用。經(jīng)復(fù)審認為，申請商標“OUMAIKE歐麥客”中的“歐麥客”文字經(jīng)過一定藝術(shù)化設(shè)計，不會使相關(guān)公眾對漢字“歐麥客”產(chǎn)生錯誤的認知，以此作商標指定使用在第30類包子、餅干等商品上，不會造成不良的社會影響，申請商標未構(gòu)成《中華人民共和國商標法》第十條第一款（八）項所指的情形。
5、第37909800號“
”商標：駁回理由是：商標中“?！睘椴灰?guī)范漢字，用作商標易產(chǎn)生不良影響，不得作為商標使用。經(jīng)復(fù)審認為，申請商標為經(jīng)設(shè)計的漢字“海萌家族”，并非不規(guī)范漢字，未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的情形。
6、第35740634號“
”商標：駁回理由是：該商標文字是對“閱”的不規(guī)范使用，用作商標易產(chǎn)生不良社會影響，不得作為商標使用。經(jīng)復(fù)審認為，目前尚無充分理由認為申請商標整體構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定之情形。
7、第38096894號“
”商標：駁回理由是：該標志中“藍”字為漢字的不規(guī)范使用，用作商標易產(chǎn)生不良社會影響，不得作為商標使用。經(jīng)復(fù)審認為，申請商標作為商標使用在指定商品上，尚無充分證據(jù)證明會產(chǎn)生不良影響，未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指的情形。
8、第26240649號“
”商標：該商標以標識中的“遇”為漢字的不規(guī)范使用，用作商標易產(chǎn)生不良影響，不得作為商標使用為由予以駁回。經(jīng)復(fù)審認為，申請商標未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指的情形。
由上述案例可以看出，評審階段審查商標中含有不規(guī)范文字時，會綜合考量漢字本身的藝術(shù)化設(shè)計，以及是否有證據(jù)足以證明該類商標的使用會產(chǎn)生不良影響。因此，上述案件的初步審定也為此類商標的進一步爭取提供了方向以及可期待性。
二、司法機關(guān)關(guān)于“不規(guī)范漢字”的相關(guān)案例：
隨著“漢字不規(guī)范使用”駁回條款的適用，此類案件也逐漸走到訴訟環(huán)節(jié)，經(jīng)過司法機關(guān)的審查，法院對此類案件也有基本的態(tài)度。筆者以“漢字不規(guī)范使用”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，得出來的結(jié)論是：法院部分判決認定“構(gòu)成不良影響”；也有部分判決認定“不構(gòu)成不良影響”。法院經(jīng)審理認定商標不屬于“其他不良影響”的標志主要觀點是“藝術(shù)化設(shè)計，并未改變漢字的整體結(jié)構(gòu)和筆畫順序”。具體案例如下：
（一）標識本身為藝術(shù)化字體設(shè)計：
1、第4920495號“
”商標案，一、二審法院均認定該商標并未構(gòu)成不良影響。主要觀點：訴爭商標是用隸書書寫而成的書法作品，不同于現(xiàn)代印刷字體。書寫者意在求美而增減筆畫，屬于其在一定規(guī)則和范圍內(nèi)享有的藝術(shù)創(chuàng)作空間和自由。書寫者省略掉“陶”字中“缶”部的撇畫，吸收大篆的藝術(shù)元素書寫“醉”字的“酉”部，系因創(chuàng)作需要而作的藝術(shù)處理，篆隸結(jié)合也是書法創(chuàng)作的常用手法。因此，訴爭商標“陶醉”二字符合書法創(chuàng)作規(guī)范，具有一定的藝術(shù)水準和創(chuàng)作高度，且不影響社會公眾對其識別辨認，不屬于錯字或自造字。訴爭商標的注冊不會對我國的政治、經(jīng)濟、文化等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。
2、第21186769號“
”商標案，一、二審法院經(jīng)審理認定：訴爭商標標志由中文“插客”、數(shù)字“86”及圖形構(gòu)成，其中“插客”經(jīng)過藝術(shù)化處理，采取直線相交的方式對筆畫進行了設(shè)計，但并未改變兩漢字的基本結(jié)構(gòu)，相關(guān)公眾能夠予以辨識，且通常亦不會據(jù)此進行書寫。訴爭商標系對中文“插客”的藝術(shù)化處理，其本身并未改變兩漢字的基本結(jié)構(gòu)，易被相關(guān)觀眾明確識別，該藝術(shù)化的處理方式并未會對我國的文化產(chǎn)生不良影響。
3、第8847773號“
”商標案，一、二審法院經(jīng)審理認定：訴爭商標標志本身或者其構(gòu)成要素尚不存在對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響，訴爭商標并非現(xiàn)代漢字，亦不屬于任意纂改的漢字或成語情形。
（二）未改變漢字的整體結(jié)構(gòu)的設(shè)計：
4、第16009478號“
”商標案，一審法院審理認為：訴爭商標為經(jīng)圖形藝術(shù)化設(shè)計的文字商標“二三里”，其中“三”字中間的一橫被三個圓點替代，“里”字刪掉了筆畫中的一橫。本院認為，對漢字認讀起到關(guān)鍵作用的是漢字的整體架構(gòu)，而非具體筆畫是否規(guī)范。訴爭商標經(jīng)過藝術(shù)化設(shè)計后的文字基本保留了原有的整體架構(gòu)，未對相關(guān)公眾的認讀造成明顯障礙，且沒有證據(jù)顯示訴爭商標的使用會對我國文化領(lǐng)域的社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。故訴爭商標的注冊未違反商標法第十條第一款第八項的規(guī)定。
5、第24270405號“
”商標案，一審法院經(jīng)審理認定：訴爭商標被認讀為“晴溪”，不屬于不規(guī)范漢字，用作商標使用不會產(chǎn)生不良影響，因此，訴爭商標未構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指之情形。
6、第25479259號“
”商標案，二審法院經(jīng)審理認定：本案中,訴爭商標由中文“青梅酒肆”英文“QINGMTAVERN”及圖構(gòu)成。其中，“青梅”二字雖經(jīng)一定的藝術(shù)處理，但并未改變漢字的整體結(jié)構(gòu)和筆畫順序，不影響公眾對“青梅”二字的識別，并非對漢字的不規(guī)范使用，不構(gòu)成商標法第十條第一款第八項規(guī)定的情形。
三、最后總結(jié)
上述判例在實踐中具有重要指導(dǎo)意義，行政評審案件在司法審查時，要避免對“漢字不規(guī)范”使用的尺度過于嚴苛，要綜合考量標志本身是否是加入藝術(shù)化設(shè)計，使得其并未構(gòu)成不良影響。并且，商標申請人在設(shè)計及使用商標時，仍需盡量保持文字的規(guī)范寫法，避免使用錯別字或自造字等不規(guī)范漢字，使自己的商標更加獨特、新穎，以減少被以不規(guī)范漢字駁回的風險。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：楊鳳全 付姣偉 北京高沃律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：如何看待“漢字不規(guī)范使用”帶來的不良影響（點擊標題查看原文）
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