平行進口糾紛中的商標侵權判定

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：朱文龍中國貿促會專利商標事務所

原標題：平行進口糾紛中的商標侵權判定

平行進口糾紛并非單純的法律糾紛，在立法和政策尚無定論的情況下，我們就需要采取回歸商標法立法宗旨和侵權構成要件的思路，根據具體案情，在嚴格審查產品來源、品質和標識的基礎上，考察平行進口對商標基本功能的影響和行為正當性，最終做出平行進口行為是否構成商標侵權的判斷。

一、前言

隨著貿易全球化的不斷深入，跨境貿易呈現蓬勃發(fā)展之勢。平行進口模式下的海外商品往往憑借其與授權經銷渠道來源的正品具有相同品質但價格更具優(yōu)勢而受到消費者的青睞，但也因此給傳統(tǒng)進口貿易經銷商帶來嚴重的市場沖擊。當授權經銷商是國內商標權人或商標被許可使用人時，出于經濟利益的考慮，其往往就會主張平行進口行為未經商標權人許可，擅自在進口國使用相同商標構成商標侵權。平行進口引發(fā)的知識產權糾紛隨之凸顯。有鑒于此，我們就需要對此類糾紛中的平行進口行為是否構成商標侵權進行判定，從而維護授權經銷商或平行進口人的合法權益，確保合法的市場自由競爭行為，保障市場健康發(fā)展。

二、何為“平行進口”

世界貿易組織（WTO）將“平行進口”界定為“沒有經過知識產權權利人的同意，將國外合法生產的產品進口到國內”的產品，并認為對于平行進口，“部分國家允許，部分國家禁止”。典型的平行進口具備以下三個特征：第一，平行進口商品是經合法渠道獲取的商標權人生產、銷售的正品，而非仿冒品；第二，平行進口的商品所使用的商標在進口國已經獲得注冊和保護；第三，平行進口商在進口國銷售相應商品未經商標權人或獨占被許可人授權或同意。因其與商標權人許可的進口并列，故被稱為平行進口。因此，[1]平行進口產品為合法進口的正品，而非假冒。我國商標法對此類產品的定義和合法性尚無相關明確規(guī)定，亦無明確的禁止性規(guī)定。

平行進口的成因在于自由貿易條件下市場主體追求經濟利益最大化。在生產成本、市場發(fā)展程度和匯率浮動等因素導致不同地區(qū)相同產品出現價差的情況下，必然刺激市場主體向其他銷售區(qū)域尋求低價產品進行銷售，導致平行進口行為發(fā)生。

三、“權利用盡”原則

在平行進口糾紛中，“權利用盡”原則常常被平行進口人用來作為抗辯理由。該原則是商標理論體系中的重要原則之一，即當商標權人在首次銷售某款商品時，其所獲得的利潤中已包含了該商品上的商標給權利人所帶來的附加收益，因此商標權人無權阻止該商品在市場上的再次銷售流通，否則必將妨礙市場上的自由競爭秩序，從而不當增加消費者購買成本。

無論是經濟政策還是法律規(guī)定，均應維護市場競爭政策所追求的公平、自由的競爭秩序，盡量避免商標權利成為追求壟斷的權利基礎。因此，為更好地平衡商標權人、經銷商、其他經營者、一般消費者等多個因素之間的關系，若商品來源于商標權人，商標權人已經從“第一次”銷售中實現了商標的商業(yè)價值，則不應再賦予其阻止他人進行“二次”銷售的權利。

“權利用盡”原則作為解決平行進口問題的主流觀點之一，雖然較其他觀點具有更廣泛的接受度，但其正當性和適用范圍仍存在爭議，并未成為商標法領域的通行學術觀點。正因該觀點無法獲得一致認可，TRIPS協定中涉及平行進口問題的第六條“權利用盡”規(guī)定：“就本協定項下的爭端解決而言，在遵守第三條和第四條規(guī)定的前提下，本協定的任何規(guī)定不得用于處理知識產權的權利用盡問題”，實際是將權利用盡問題留給各成員國國內法解決。因此，在我國商標法及司法解釋并未明確采納“權利用盡”原則，該原則亦未成為該領域通行學術觀點的情況下，不宜直接引用該原則作為平行進口糾紛中的抗辯理由。

四、平行進口糾紛中商標侵權判定方法

鑒于我國現行法律、法規(guī)和司法解釋未對平行進口行為的規(guī)制問題做出明確規(guī)定，在判斷平行進口行為是否構成商標侵權時就需要回歸商標權本質屬性、基本功能和根本目的，綜合考量平行進口行為產生和存在的社會經濟基礎，合理平衡商標權人、被許可使用人、平行進口人和消費者的利益，準確劃定商標侵權行為和正當使用行為的法律界限。

《中華人民共和國商標法》第一條規(guī)定：“為加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法?！鄙鲜鲆?guī)定開宗明義地闡釋了我國商標法的立法宗旨和根本目的。以此為基礎，商標是區(qū)分商品與服務來源的標識，商標的市場價值來源于對特定商業(yè)主體的指向關系。商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性，以及在識別性基礎上衍生出的質量保證功能和承載商譽功能。商標的功能是商標賴以存在的基礎。判斷平行進口行為是否構成商標侵權應著眼于是否損害商標基本功能。

1.識別功能

商標作為一種區(qū)分商業(yè)主體的標識，其為法律所認可和保護的并非標識本身，而是標識與商業(yè)主體之間唯一的、確定的指向關系，使消費者能夠在準確識別商業(yè)主體的前提下做出符合其真實意思表示的選擇。因此，商標侵權行為的判定必須建立在實際影響或割裂了商標標識與商標權人指向關系的基礎上。

如果平行進口人未損毀或遮蓋平行進口產品本身附帶的品牌標識，亦未在產品上附加其他標識，商標與商品來源的對應關系明確、真實，使得一般消費者均可清晰識別商品來源于商標權人，就不會損害商標識別功能。反之，如平行進口人對標識進行改動，意圖割裂商品與商標權人之間的固有聯系或使消費者將平行進口產品誤認為是授權經銷產品，就會損害涉案商標識別功能，影響消費者對于商品的選擇。

在百威投資（中國）有限公司與廈門古龍進出口有限公司侵害商標權糾紛案[2]，法院認為進口商在平行進口商品上加貼自行音譯的中文標識，如果該標識與權利人在境內注冊并使用的音譯中文商標不一致，會破壞權利人中文商標與其英文商標之間的對應性，削弱其為提高中文商標知名度、開拓國內市場而做出的努力，同時也割裂了權利人中文商標與其商品之間的對應關系，損害了中文商標的來源識別作用，屬于《商標法》第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人的注冊商標專用權造成其他損害的情形。

此外，平行進口產品大多是使用外文商標。如果平行進口人未取得商標專用權人許可，在進口產品上粘貼對應的中文商標進行銷售，則亦會被認定為屬于《商標法》第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人的注冊商標專用權造成其他損害的情形，構成商標侵權。

在聯合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保樂力加（中國）貿易有限公司訴長沙市雨花區(qū)百加得酒業(yè)商行侵害商標權糾紛案[3]，法院認為我國食品安全法并不強制要求經營者對進口食品的外文商標進行翻譯，故被告加貼中文標簽的行為于法無據。而且，商標權人在同類商品上分別或結合使用不同的商標往往意味著商品在質量、來源等方面存在差異。此外，商標的使用也是商標權人的經營策略，他人非經授權不得商標性使用。本案中，涉案商品系平行進口商品，原告在涉案商品發(fā)售國并無使用“百齡壇”中文商標的意愿，而被告亦無使用該商標的合法理由，故被告在涉案商品上加貼中文標簽的行為損害了原告的商標專用權。

2.質量保證功能

一般而言，標有同一商業(yè)標識的產品具有基本相同的品質，符合消費者通過該標識對產品進行認知的經驗和期待。消費者通過商標識別產品來源，進而根據消費經驗對產品質量做出評價并進行選擇，商標質量保證功能由此得以發(fā)揮。

商標權人往往是平行進口產品的制造者，對產品質量有充分的控制能立。但在平行進口人對平行進口產品的產品質量或性狀有所改動的情況下就可能會損害商標的質量保證功能。如果因不同銷售區(qū)域的銷售政策差異導致產品質量不一樣，平行進口人就應當注意進口國是否對產品有相較于出口國的特殊質量認證標準，平行進口產品應當符合進口國的質量認證標準。即便平行進口產品與在出口國銷售的產品質量相同，但只要是產品不符合進口國的質量認證標準，進口和銷售該類產品就屬于違法行為。

在吉勵貝食品（上海）有限公司訴北京好食好吃進出口有限公司、安徽洋品行電子商務有限公司侵害商標權糾紛案[4]，法院認為被控侵權商品不符合我國食品安全標準規(guī)定，可能存在食品安全隱患，在我國境內進口、銷售該等商品，違反我國法律的強制性規(guī)定，屬于違法行為，依法應予制止。由于被控侵權商品上使用了涉案權利商標，且確為吉力貝公司生產經營的正品商品，則就普通消費者的認識水平和注意程度而言，該等商品造成的食品安全問題或違法情形，所帶來對商品的否定性評價均會通過標注在商品上的涉案商標而指向其商標權人。

此外，平行進口人應保證產品上的生產批號等信息完整。該等信息記錄了產品的生產日期、批次、質量等級等，類似于產品的身份證，是產品的重要組成部分。商標權人通過這些標記對產品質量進行追蹤管理，消費者也可以通過這些標記對產品來源及產品信息進行查詢。如果平行進口人毀損或遮蓋生產批號等信息，致使產品關鍵信息流失，不僅侵害消費者對產品來源及產品信息的知情權，還會妨礙商標權人對產品質量的追蹤管理。

在聯合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保樂力加（中國）貿易有限公司訴長沙市雨花區(qū)百加得酒業(yè)商行侵害商標權糾紛案[5]，法院認為被告磨去平行進口商品的產品識別碼，主觀上有隱藏商品來源、將平行進口商品與國內使用相同商標而生產、銷售來源不同的同類商品相混淆的惡意。此行為既影響了商標的識別功能，也妨礙了商標權人對產品質量的追蹤管理，干擾了商標權人控制產品質量的權利，故被告磨掉產品識別碼的行為構成商標侵權。

3.承載商譽功能

商譽是經營者通過長期誠信經營和大量宣傳資源投入，在相關公眾中形成有關產品質量、服務的積極評價和正面印象。商標所承載的商譽凝結了經營者善意經營所付出的努力、時間和成本，會對消費者購買產品的選擇產生影響，理應予以保護。

平行進口產品往往是商標權人所制造，在產品性狀、質量、標識和包裝未經更改的前提下，其承載的品牌商譽不致受損。但如果在進口國銷售的授權經銷產品主要是為適應當地特殊需要設計的，與在出口國銷售的同樣品牌產品存在實質性差異，此時平行進口人就應當在平行進口產品標簽上說明該產品并非商標權人許可進口的，而且與商標權人在出口國銷售的產品存在差異，以采取合理措施防止對商標權所承載的商譽造成損害。否則平行進口產品所帶來的否定性評價均會通過標注在商品上的商標而指向商標權人，導致商標權人市場聲譽的貶損。

在不二家（杭州）食品有限公司訴錢海良、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權案[6]，法院認為錢海良未經不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異。因此，錢海良的分裝行為不僅不能達到美化商品、提升商品價值的作用，反而會降低相關公眾對涉案商標所指向的商品信譽，從而損害涉案商標的信譽承載功能，構成商標侵權。

此外，《中華人民共和國產品質量法》第27條規(guī)定產品或者其包裝上應當有中文標識，標明產品名稱，生產廠商信息、警示說明等。如果平行進口產品上不具有上述信息，不僅違反該強行性規(guī)定，而且可能導致消費者以錯誤的方式使用產品從而對消費者人身、財產權益造成損害，進而損害商標所承載的商譽[7]。

綜上，平行進口糾紛中的商標侵權判定有別于以混淆為核心的商標侵權認定路徑，應遵循商標法的立法宗旨和根本目的，不能偏離商標基本功能受損的核心要件。如果平行進口行為未損害商標基本功能，其后續(xù)流通符合市場經濟鼓勵自由競爭的基本精神，該平行進口行為應判定為不構成侵害商標權，為法律所允許。但如果平行進口行為損害了商標基本功能即可判定為商標侵權。

五、結語

誠然，允許平行進口有利有弊。平行進口商品的涌入勢必會對本國商標權人市場銷售帶來沖擊，可能會瓦解商標權人的價格體系和銷售策略，使得支付了高昂商標許可費用的被許可人面臨著更為低價的“正品”的競爭，但這也恰恰能夠倒逼本國商標權利人及傳統(tǒng)授權經銷商改進經營措施，降低經營成本，促進各經營主體之間更充分的市場競爭，更好的維護廣大消費者利益[8]。

平行進口糾紛并非單純的法律糾紛，在立法和政策尚無定論的情況下，我們就需要采取回歸商標法立法宗旨和侵權構成要件的思路，根據具體案情，在嚴格審查產品來源、品質和標識的基礎上，考察平行進口對商標基本功能的影響和行為正當性，最終做出平行進口行為是否構成商標侵權的判斷。希望我國立法機關和司法機關能夠盡快出臺相應的法律法規(guī)，從頂層設計的制度層面對平行進口的規(guī)范經營予以監(jiān)管，以促進外貿行業(yè)繁榮健康發(fā)展。

注釋：

[1]閆永廉：《損害商標質量保障功能的平行進口構成商標侵權》，載知產力2019-10-14

[2]參見(2020)浙民終326號二審民事判決書

[3]參見(2016)湘01民初1463號一審民事判決書

[4]參見(2018)京0101民初13472號一審民事判決書

[5]參見(2016)湘01民初1463號一審民事判決書

[6]參見(2015)杭余知初字第416號一審民事判決書

[7]韓進文、許安碧：《平行進口中商標侵權情形的梳理》，載知產力2018-10-10

[8]黃大山：《平行進口中的商標侵權判斷淺析》，載知產力2020-05-16

平行進口糾紛中的商標侵權判定

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：朱文龍中國貿促會專利商標事務所

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：平行進口糾紛中的商標侵權判定（點擊標題查看原文）

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