FRAND 概念在其他領(lǐng)域的應用方式說明了美國政府對專利權(quán)的奧威爾式觀點

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“考慮到專利發(fā)明這種形式的知識產(chǎn)權(quán)很容易被其他人利用這一事實……應該對那些想要獲得專利技術(shù)的人提出更嚴格的要求，而非對那些不得不對未經(jīng)許可的侵權(quán)方行使權(quán)利的人提出更嚴格的要求。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

不久前，我們設(shè)置了一封電子郵件提醒，告知我們?nèi)魏紊婕肮?、合理和非歧?(FRAND) 許可的法律發(fā)展。令我們有些驚訝的是，要求FRAND條款和條件才能獲得其他人的專有財產(chǎn)權(quán)的概念不僅限于對行業(yè)標準至關(guān)重要的專利。相反，F(xiàn)RAND 許可概念或其微小變體（例如“公正、合理和非歧視性”）出現(xiàn)在政府對牧畜場的監(jiān)管（參見 7 USC §208[1]）、車輛空氣污染信息（參見加州健康與安全法典 §43105.5 (7 )[2]) 和機場（參見 La. R.S. §1:135.1[3]）等等。正如 Roy Goldberg 2007 年的文章“航空公司對機場濫用經(jīng)濟權(quán)力的挑戰(zhàn)[4]”中所解釋的那樣，此類法規(guī)是經(jīng)濟權(quán)力的結(jié)果，“……構(gòu)成或非常類似于壟斷權(quán)力——即強加經(jīng)濟租金和條件的權(quán)力，而無需檢查真正的競爭?！痹陬}為“禁止機場不公正歧視”的第一部分中，戈德堡對此進行了如下擴展：

盡管美國的機場通常被授權(quán)對跑道、航站樓和其他機場設(shè)施的使用征收費率和費用（通過租賃協(xié)議、條例或其他方式），并規(guī)定其他使用機場的條件，但它們沒有全權(quán)委托的權(quán)力像私人商業(yè)房東一樣行事。由于機場是航空公司（及其乘客）必不可少的設(shè)施，因此聯(lián)邦法律對機場的費率設(shè)定和其他職能的行使進行了重要限制。一個最重要的限制是禁止對類似情況的航空公司進行不公正歧視的法律。

這種經(jīng)濟實力同樣解釋了對牧畜場的監(jiān)管和對車輛數(shù)據(jù)信息的訪問。

與標準必要專利問題更密切相關(guān)的是，F(xiàn)RAND 許可要求也出現(xiàn)在聯(lián)邦政府對電信行業(yè)其他方面的監(jiān)管中，包括：(1) 個人無線服務設(shè)施的布置、建設(shè)和改造，(2) 桿附件，以及 (3) 與本地交換運營商網(wǎng)絡(luò)的互連。在本文中，我們將聯(lián)邦政府在這些領(lǐng)域平衡產(chǎn)權(quán)的方法與其（先前）關(guān)于標準必要專利的觀點進行了對比。劇透警告：它們不一樣。

在分析這些其他 FRAND 制度之前，請回想一下，許多實施者希望要求專利所有者證明需要許可，并且所提供的任何條款實際上都滿足 FRAND要求，但卻不必承諾接受 FRAND 許可或因不接受任何許可而受到懲罰。這樣做（或者我們喜歡說：吃他們的 FRAND 蛋糕）。美國專利商標局 (USPTO)、美國國家標準與技術(shù)研究院 (NIST) 和美國司法部發(fā)布的 2021 年標準必要專利救濟政策聲明草案[5]現(xiàn)已撤回、反托拉斯司 (DOJ)（2021 年政策聲明草案）和 2013 年政策聲明[6]，似乎都認同這一概念。因為，這些政策沒有要求實施者在使用他人的專利技術(shù)之前采取行動以獲得許可，也沒有規(guī)定對不這樣做的任何處罰，或者提供專利所有者可以針對未經(jīng)許可使用其技術(shù)的行為尋求救濟的機制，這些政策聲明的重點是對起訴侵權(quán)的專利所有者可獲得的救濟措施制造限制。

除其他外，47 USC §332 [7]和 41 CFR §§ 102-79[8] 對在聯(lián)邦財產(chǎn)上設(shè)置天線和其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進行了規(guī)定。41 CFR § 102-79.85（“關(guān)于在聯(lián)邦財產(chǎn)上設(shè)置商業(yè)天線，執(zhí)行機構(gòu)必須遵循什么政策？”）特別指出，“[e] 執(zhí)行機構(gòu)將在公平、合理和無歧視性的基礎(chǔ)上……”。在評估此類選址請求時，執(zhí)行機構(gòu)要考慮的標準中，41 CFR § 102-79.90 規(guī)定了以下內(nèi)容（重點強調(diào)）：

遵守經(jīng)修訂的1969年國家環(huán)境政策法規(guī)定的適當級別的審查和文件，以及負責天線選址項目的每個聯(lián)邦部門和機構(gòu)，以及聯(lián)邦航空管理局、國家電信和信息行政管理部以及其他有關(guān)部門和機構(gòu)的實施條例。

例如，如果想在公共土地上設(shè)置天線，則需要遵守美國法典第43條[9]。特別是，43 USC § 961 [10]管理電力和通信設(shè)施的通行權(quán)，而43 USC § 1733[11]（“執(zhí)法機構(gòu)”）規(guī)定了對違規(guī)行為的處罰。具體而言，《美國法典》第 43 條第 1733 條第 (a) 款規(guī)定：“任何人明知且故意違反根據(jù)本法合法頒布的任何此類規(guī)定，應處以不超過 1,000 美元的罰款或不超過 12 個月的監(jiān)禁， 或兩者兼而有之”，而 (b) 段規(guī)定了內(nèi)政部長尋求禁令的權(quán)利：

(b) 司法部長對違反規(guī)定的民事訴訟；救濟的性質(zhì)；管轄權(quán)

應部長的要求，司法部長可以在任何美國地區(qū)法院提起民事訴訟，要求發(fā)出禁令或其他適當命令，以防止任何人違反部長根據(jù)本法發(fā)布的規(guī)定使用公共土地。

將聯(lián)邦政府監(jiān)管公共土地用于電信目的的方法與其對使用對行業(yè)標準至關(guān)重要的專利技術(shù)的看法進行對比，我們不禁要問，為什么不允許無線服務提供商在沒有許可證的情況下在公共土地上建立通信塔，并要求政府證明這些塔對環(huán)境或航空產(chǎn)生負面影響，并且政府有權(quán)監(jiān)管此類事項，然后才支付不超過原始許可費的對價？聯(lián)邦政府對潛在劫持（hold-up）的擔憂在哪里（即,確保服務提供商不被不公平地禁止使用任何非法設(shè)置的通信塔）？

對于州或地方政府擁有的財產(chǎn)或其機構(gòu)，47 USC §332(c)(7)(B) [12]規(guī)定，此類實體不得“不合理地歧視提供性能等同服務的供應者”和“不得在《個人無線服務設(shè)施設(shè)置、建設(shè)、改造管理辦法》中禁止或限制提供個人無線服務的效力。就我們而言，最值得注意的是，如果州或地方政府的行為違反了這些限制，則 47 USC §332(c)(7)(B) 不允許服務提供商繼續(xù)建造通信塔。相反，該法規(guī)規(guī)定了受到不利影響的人向 FCC 提起訴訟或救濟的權(quán)利（重點強調(diào)）：

任何因州或地方政府或其任何與本項不符的最終行為或不作為而受到不利影響的人，可在此類行為或不作為后30天內(nèi)，在任何有管轄權(quán)的法院提起訴訟。法院應迅速審理并作出判決。

任何人因州或地方政府或其任何不符合第 (iv) 條的行為或不作為而受到不利影響，可向委員會申請救濟。

當然，很難想象政府擁有的財產(chǎn)會以任何其他方式進行管理（即在使用此類財產(chǎn)之前要求遵守所有許可要求）。那么，為什么 USPTO、NIST 和 DOJ 不認為這是標準必要專利的情況呢？如果實施者認為在使用他人的專利技術(shù)之前被拒絕訪問相同的內(nèi)容，為什么不應該強制實施者應采取行動主動獲得 FRAND 許可？如果有的話，以專利發(fā)明形式的知識產(chǎn)權(quán)很容易被他人獲取這一事實（與可以使用物理障礙和/或保安人員代替采取法律行動的不動產(chǎn)相比）應該保證對那些想要獲得這種技術(shù)的人提出更嚴格的要求，而不應將這些要求施加在那些必須對未經(jīng)許可的行為者行使權(quán)利的人身上。

聯(lián)邦政府實施 FRAND 許可制度的另一個領(lǐng)域是關(guān)于“電線桿附件”，其定義為“有線電視系統(tǒng)或電信服務提供商對公用事業(yè)公司擁有或控制的電線桿、管道、導管或通道提供的任何附件。反過來，“公用事業(yè)公司”被定義為“作為本地交換運營商或電力、燃氣、水、蒸汽或其他公用事業(yè)的任何人，并且擁有或控制電線桿、管道、導管或 - 全部或部分用于任何有線通信的通道。該術(shù)語不包括任何鐵路、任何合作組織的人或聯(lián)邦政府或任何州擁有的任何人?！?參見 47 USC §224 [13]。

具體來說，第 224(e) 節(jié)“收費管理規(guī)定；提供空間的成本分攤”，規(guī)定如下（重點強調(diào)）：

(1) 委員會應在不遲于1996年2月8日之后的2年內(nèi)，根據(jù)本款制定法規(guī)，管理電信運營商用于提供電信服務的電線桿附件的收費，當雙方未能解決爭議時 這樣的收費。此類法規(guī)應確保公用事業(yè)公司對電線桿附件收取公平、合理和無歧視性的收費。

此外，第 224(f) 節(jié)規(guī)定了對電線桿的“一視同仁”……（重點強調(diào)）：

(1) 公用事業(yè)公司應向有線電視系統(tǒng)或任何電信運營商提供對其擁有或控制的任何電線桿、管道、導管或通道的非歧視性訪問。

與機場一樣，將 FRAND 許可原則應用于電線桿附件的理由是由于以前由政府控制的實體（例如“Ma Bell”）在電信基礎(chǔ)設(shè)施方面擁有的經(jīng)濟實力。

對于我們這些在許可標準相關(guān)專利領(lǐng)域的人來說，最感興趣的是，該法規(guī)預見到了爭議的產(chǎn)生，并要求采用一定程序來解決這些爭議。參見 47 USC §224(b) “委員會監(jiān)管費率、條款和條件的權(quán)力；執(zhí)法權(quán)；頒布條例》，其中規(guī)定如下（重點強調(diào)）：

(1) 根據(jù)本節(jié) (c) 小節(jié)的規(guī)定，委員會應規(guī)范電桿附件的費率、條款和條件，以確保此類費率、條款和條件公正合理，并應采取適合聽取和解決有關(guān)此類費率、條款和條件的投訴的必要的程序。為執(zhí)行根據(jù)本款建立的投訴程序所產(chǎn)生的任何決定，委員會應采取其認為適當和必要的行動，包括根據(jù)本標題第 312(b) 節(jié)的授權(quán)發(fā)布停止令。

(2) 委員會應以規(guī)章制度規(guī)定執(zhí)行本節(jié)的規(guī)定。

47 CFR 1.1401 至 1.1415[14]中規(guī)定了聯(lián)邦政府通過的關(guān)于桿附件的具體規(guī)定。尤其是第 1.1404 至 1.1407 節(jié)，建立了桿連接投訴程序，并規(guī)定了 FCC 處理此類投訴的規(guī)則，以及成功投訴人可用的救濟措施。值得注意的是，與標準相關(guān)專利的某些實施者的觀點相反，第 1.1406 節(jié)規(guī)定，投訴人（即尋求使用他人財產(chǎn)的人），而不是財產(chǎn)所有人，“應負有建立初步證據(jù)的責任，即利率、期限、或條件不公正合理，或拒絕訪問違反了 47 U.S.C. 224(f)”。為了公平對待那些尋求獲得他人此類財產(chǎn)的人，第 1.1414 節(jié)規(guī)定“[e] 除非在特殊情況下，對投訴的最終行動……應在向委員會提交投訴之日起不遲于 180 天…… ”，而第 1.1411(i) 節(jié)規(guī)定了“自助救濟措施”。然而，與行業(yè)標準所必需的專利情況不同，這種自助救濟措施取決于尋求施加附件的人滿足的許多其他條件（包括必須向財產(chǎn)所有人申請許可）并且僅在公用事業(yè)公司未能及時響應之后才可用。有關(guān)解決此類爭議的更多信息，請參見此處[15]的FCC網(wǎng)站。

退一步說，對電線桿附件的監(jiān)管告訴我們，聯(lián)邦政府非常善于平衡產(chǎn)權(quán)，一方面確保準入，另一方面確保公平、合理和非歧視性的補償。那么，為什么對行業(yè)標準必不可少的專利進行不同的處理呢？為什么 USPTO、NIST 和 DOJ不建議采用必要和適當?shù)某绦騺砺犎『徒鉀Q有關(guān)專利許可的投訴，而不是向后彎腰保護那些使用他人財產(chǎn)而試圖不支付相同費用的人，以及,更糟糕的是，積極反對這樣做的必要性？

《美國法典》還承認各州有權(quán)規(guī)范有關(guān)電線桿附件的費率、條款和條件（參見 47 U.S.C. 224(c)）。此類法規(guī)的一個例子是特拉華州多佛法規(guī)第 110-32 節(jié)（DCO）[16]。有趣的是，DCO 規(guī)定了對“未經(jīng)授權(quán)的占用或訪問”的處罰，并補充說：“如果被許可人未能在收到通知后 30日內(nèi)支付此類費用，[Dover's Electric Department] 有權(quán)刪除此類 附件并由被許可人承擔費用……”（參見 DCO Sec. 110-32(16)）。因此,多佛市不僅不關(guān)心搶劫的可能性，而且明確規(guī)定了禁止未經(jīng)授權(quán)使用其財產(chǎn)的權(quán)利。同樣，請參閱 47 USC §224(b)(1) 中規(guī)定的 FCC 發(fā)布停止和終止命令的權(quán)力。

聯(lián)邦政府還利用 FRAND 許可概念來平衡與本地交換運營商網(wǎng)絡(luò)“互連”相關(guān)的產(chǎn)權(quán)問題（參見 47 USC §251[17]）。就像進入兩極一樣……這是由于這些前政府實體所擁有的經(jīng)濟權(quán)力。具體而言，47 USC §251(c)(2)（“互連”）對現(xiàn)有的本地交換運營商規(guī)定了以下職責（重點強調(diào)）：

為任何提出請求的電信運營商的設(shè)施和設(shè)備提供與當?shù)亟粨Q運營商網(wǎng)絡(luò)互連的義務——

(A) 用于電話交換服務的傳輸和路由以及交換訪問；

(B) 在運營商網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的任何技術(shù)上可行的點；

(C) 在質(zhì)量上至少與本地交換承運人向其自身或向承運人提供互連的任何子公司、關(guān)聯(lián)公司或任何其他方提供的質(zhì)量相同；和

(D) 根據(jù)協(xié)議的條款和條件以及本節(jié)和本標題第252節(jié)的要求，提供公平、合理和非歧視性的費率、條款和條件。

此外，47 USC §251(c)(1) 規(guī)定了善意談判的義務，該義務也適用于尋求接入網(wǎng)絡(luò)的請求電信運營商。

47 USC §251(c)(3) 對尋求互連時可能出現(xiàn)的潛在問題表現(xiàn)出細致入微的理解，還要求現(xiàn)有的本地交換運營商以公正、合理、和非歧視性為基礎(chǔ)（重點強調(diào)）：

有義務在任何技術(shù)上可行的點，按照公平、合理和非歧視性的費率、條款和條件，在非捆綁的基礎(chǔ)上，向任何請求提供電信服務的電信運營商提供對網(wǎng)絡(luò)元素的非歧視性訪問，符合協(xié)議的條款和條件以及本節(jié)和本標題第 252 節(jié)的要求?，F(xiàn)有的本地交換運營商應以允許請求運營商組合此類元素以提供此類電信服務的方式提供此類非捆綁網(wǎng)絡(luò)元素。

回到對行業(yè)標準至關(guān)重要的專利問題（正如我們之前[18]就 2021 年政策聲明草案所寫的那樣），在某種程度上，美國專利商標局、NIST 和司法部擔心針對一項專利獲得的禁令可能被用來不公平地利用捆綁組合許可（當他們提到“劫持（hold-up）”的可能性時），機構(gòu)應該解決這個具體問題，而不是剝奪所有必要專利持有人的禁令救濟，即使沒有任何劫持的可能（例如在行使一項專利權(quán)時）。雖然可能不是一個完美的解決方案，但在尋求禁令的情況下，讓專利持有人有義務提供對行業(yè)標準必不可少的專利的非捆綁訪問，在所有情況下，肯定會比全面禁止標準必要專利禁令的限制更少，更有針對性。

最后，值得注意的是，47 USC §252[19]允許談判的任何一方“請求國家委員會仲裁任何未決問題”有關(guān)互連。

沒有類似的職責和機制來解決與行業(yè)標準所必需的專利許可有關(guān)的爭議，這有助于反向劫持（hold-out）。讓 USPTO、NIST和DOJ發(fā)表聲明，限制起訴侵權(quán)的專利所有者可獲得的救濟措施（即他們向無牌行為者尋求補救的唯一途徑），會縱容更多的反向劫持。

電信行業(yè)的政府和老牌企業(yè)似乎很樂意分享那些開發(fā)對行業(yè)標準至關(guān)重要的技術(shù)的人的財產(chǎn)，沒有任何支付或滿足其他許可要求的義務，但在他們自己的土地、基礎(chǔ)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)方面則不然。并且似乎沒有任何關(guān)于對未經(jīng)授權(quán)使用其財產(chǎn)的人構(gòu)成劫持的問題。

再一次，鑒于此類專利技術(shù)在未經(jīng)授權(quán)的情況下很容易被采用，并且專利所有者在尋求對未經(jīng)許可使用其技術(shù)的救濟措施方面已經(jīng)非常有限，聯(lián)邦政府應該更加關(guān)注此類財產(chǎn)，并且，最低限度的，也應尋求以至少與處理自己的財產(chǎn)相同的謹慎程度來對待它。

 
注釋：
[1]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title7-section208&num=0&edition=prelim
[2]https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=HSC&division=26.&title=&part=5.&chapter=2.&article=1
[3]https://law.justia.com/codes/louisiana/2011/rs/title2/rs2-135-1#:~:text=TITLE%202%20%E2%80%94%20Aeronautics-,RS%202%3A135.1%20%E2%80%94%20Authority%20to%20equip%2C%20improve%2C%20establish,charges%2C%20and%20lease%20airport%20facilities
[4]https://www.sheppardmullin.com/media/publication/477_Airlines%20Challenges%20to%20Airport%20Abuses%20of%20Economic%20Power.pdf
[5]https://www.justice.gov/atr/page/file/1453471/download
[6]https://www.justice.gov/atr/page/file/1118381/download
[7]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section332&num=0&edition=prelim
[8]https://www.ecfr.gov/current/title-41/subtitle-C/chapter-102/subchapter-C/part-102-79
[9]https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title43&edition=prelim
[10]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title43-section961&num=0&edition=prelim
[11]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title43-section1733&num=0&edition=prelim
[12]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section332&num=0&edition=prelim
[13]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section224&num=0&edition=prelim
[14]https://www.ecfr.gov/current/title-47/chapter-I/subchapter-A/part-1/subpart-J?toc=1
[15]https://www.fcc.gov/eb-mdrd
[16]https://library.municode.com/de/dover/codes/code_of_ordinances?nodeId=PTIICOOR_CH110UT_ARTIIELSE_S110-32POATFEUSDOELDEFA
[17]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section251&num=0&edition=prelim
[18]https://www.ipwatchdog.com/2022/01/18/return-hold-bogeyman-analyzing-2021-draft-policy-statement-seps-subject-voluntary-f-rand-commitments-part-iii/id=144569/
[19]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section252&num=0&edition=prelim

（原標題：FRAND 概念在其他領(lǐng)域的應用方式說明了美國政府對專利權(quán)的奧威爾式觀點）

本系列英文原文首次已在IPWatchdog上發(fā)表，點擊“閱讀原文”查看本篇文章英文原文。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：FRAND 概念在其他領(lǐng)域的應用方式說明了美國政府對專利權(quán)的奧威爾式觀點（點擊標題查看原文）

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