“消消樂”侵權(quán)“消消樂”，判賠220萬｜附判決書

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“法院一審判決縱藝公司停止涉案商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失200萬元及合理開支20萬元。”

近日，中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布了沈陽縱藝科技有限公司與樂元素科技（北京）股份有限公司等二審民事判決書。

據(jù)悉，樂元素科技（北京）股份有限公司（下稱“樂元素公司”）就是“開心消消樂”的開發(fā)公司。樂元素控股有限公司于2015獲準(zhǔn)注冊(cè)“消消樂”商標(biāo)（即涉案商標(biāo)），核定使用范圍包括第9類的計(jì)算機(jī)游戲軟件等商品與第41類的手機(jī)在線游戲等服務(wù)。2017年，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司（后簡(jiǎn)稱樂浣公司）。

此后，沈陽縱藝科技有限公司（下稱“縱藝公司”）開發(fā)了《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》等三款游戲，并在宣傳《糖果消消樂》時(shí)使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語進(jìn)行宣傳。

樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為縱藝公司開發(fā)并運(yùn)營的《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》三款游戲，使用了與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)作為游戲名稱，侵害了其商標(biāo)權(quán)；縱藝公司在上述宣傳中使用對(duì)比宣傳和最高級(jí)的夸大宣傳，與事實(shí)不符，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機(jī)游戲名稱，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；縱藝公司在被訴游戲中使用“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗(yàn)”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗(yàn)泡泡龍的爽快！消消樂的刺激！”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個(gè)夏天的你消消樂不?！钡刃麄髡Z，將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進(jìn)行使用，構(gòu)成成商標(biāo)法第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；縱藝公司在下載平臺(tái)中宣傳《糖果消消樂》游戲時(shí)，使用“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語；在宣傳案外游戲《消滅星星》時(shí)使用“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機(jī)游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”等宣傳語，構(gòu)成虛假宣傳行為，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條的規(guī)定。

判決如下：駁回上訴，維持原判。即：一、縱藝公司立即停止涉案侵害樂浣公司、樂元素公司第15530169號(hào)、第15530166號(hào)、第13365365號(hào)、第13365362號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；二、縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失200萬元及合理開支20萬元；三、駁回樂浣公司、樂元素公司的其他訴訟請(qǐng)求。

附判決書全文：

沈陽縱藝科技有限公司與樂元素科技（北京）股份有限公司等二審民事判決書

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2022）京73民終77號(hào)

上訴人（原審被告）：沈陽縱藝科技有限公司。

法定代表人：楊志超，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張富強(qiáng)，河北崇州律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司。

法定代表人：鄭利瓊，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：董雪，北京己任律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馮思多，北京安杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：樂元素科技（北京）股份有限公司。

法定代表人：王海寧，董事長。

委托訴訟代理人：鄒雯，北京己任（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：金燕，北京己任（上海）律師事務(wù)所律師。

上訴人沈陽縱藝科技有限公司（簡(jiǎn)稱縱藝公司）因與被上訴人天津樂浣科技發(fā)展有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱樂浣公司）、樂元素科技（北京）股份有限公司（簡(jiǎn)稱樂元素公司）侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初26164號(hào)民事判決（簡(jiǎn)稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2022年1月12日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2022年6月24日，上訴人縱藝公司的委托訴訟代理人張富強(qiáng)，被上訴人樂浣公司的委托訴訟代理人董雪、馮思多，被上訴人樂元素公司的委托訴訟代理人鄒雯、金燕到庭接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

縱藝公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失352859.23元；本案一審、二審訴訟費(fèi)用由樂浣公司、樂元素公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失200萬元缺乏事實(shí)和法律依據(jù)?？v藝公司提交向一審法院提交的證據(jù)顯示，《泡泡消消樂》《快樂消消樂》《糖果消消樂》三款游戲的所有收入共352859.23元。樂浣公司、樂元素公司在一審中未能提供證據(jù)證明其實(shí)際損失，故本案的賠償數(shù)額不應(yīng)為200萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為352859.23元。二、一審判決認(rèn)定的合理支出過高。樂浣公司、樂元素公司曾針對(duì)其他侵害其“開心消消樂”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)游戲提起民事訴訟，也曾多次針對(duì)在相同或類似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)與“開心消消樂”“消消樂”相同或近似的商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)。樂浣公司、樂元素公司在本案提交的公證書等證據(jù)材料在與其他公司的訴訟中也在使用，所產(chǎn)生的費(fèi)用屬不應(yīng)在本案中重復(fù)計(jì)算。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院支持縱藝公司的上訴請(qǐng)求。

樂浣公司、樂元素公司辯稱：一審判決認(rèn)定縱藝公司因侵權(quán)獲得的收益難以確定，綜合考慮縱藝公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、范圍、后果、縱藝公司的主觀過錯(cuò)程度、商標(biāo)的聲譽(yù)等因素確定的本案賠償數(shù)額符合法律規(guī)定，適用法律正確。一審判決酌情確定的樂浣公司、樂元素公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支為20萬元有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，適用法律正確。綜上，縱藝公司的上訴請(qǐng)求和理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求法院駁回縱藝公司的上訴請(qǐng)求。

樂浣公司、樂元素公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.縱藝公司立即停止涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為；2.縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失1200萬元（與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額為50萬元、與侵害商標(biāo)權(quán)行為相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額為1150萬元）及合理開支373898.17元；3.縱藝公司在其官網(wǎng)首頁（www.zongyigame.com）、華為、小米、VIVO、OPPO、應(yīng)用寶、豌豆莢、百度手機(jī)助手、TapTap、PP助手應(yīng)用下載平臺(tái)中連續(xù)十日刊登聲明消除影響。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

一、與涉案商標(biāo)相關(guān)的事實(shí)

第15530169號(hào)“消消樂”文字商標(biāo)的注冊(cè)人系樂元素控股有限公司，核定在第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件；計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；數(shù)量顯示器；傳真機(jī)；天平（桿秤）；電子公告牌；可視電話；自動(dòng)電唱機(jī)（音樂）；放映設(shè)備”項(xiàng)目上，有效期為2015年12月7日至2025年12月6日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。

第15530166“消消樂”文字商標(biāo)的注冊(cè)人系樂元素控股有限公司，核定在第41類“實(shí)際培訓(xùn)（示范）；組織教育或娛樂競(jìng)賽；流動(dòng)圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；除廣告片外的影片制作；在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；體育比賽計(jì)時(shí)；手機(jī)在線游戲；提供手機(jī)在線游戲”服務(wù)項(xiàng)目上，有效期為2015年12月7日至2025年12月6日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。

第13365365號(hào)“開心消消樂”文字商標(biāo)的注冊(cè)人系樂元素控股有限公司，核定在第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件；計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；數(shù)量顯示器；傳真機(jī)；天平（桿秤）；電子公告牌；可視電話；自動(dòng)電唱機(jī)（音樂）；放映設(shè)備”項(xiàng)目上，有效期為2015年1月14日至2025年1月13日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。

第13365362“開心消消樂”文字商標(biāo)的注冊(cè)人系樂元素控股有限公司，核定在第41類“實(shí)際培訓(xùn)（示范）；組織教育或娛樂競(jìng)賽；流動(dòng)圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；除廣告片外的影片制作；在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；體育比賽計(jì)時(shí)”服務(wù)項(xiàng)目上，有效期為2015年3月14日至2025年3月13日。經(jīng)核準(zhǔn)，上述商標(biāo)于2017年11月13日轉(zhuǎn)讓至樂浣公司享有。

2015年3月15日，樂元素控股有限公司與樂風(fēng)創(chuàng)想（北京）科技有限公司（后更名為樂元素公司）簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》，樂元素控股有限公司授權(quán)樂元素公司以排他方式使用包括涉案“開心消消樂”在內(nèi)的四枚商標(biāo)，許可區(qū)域?yàn)橹腥A人民共和國境內(nèi)，許可期限自本協(xié)議簽署后5年；本協(xié)議到期后如許可方未提出終止本協(xié)議，則本協(xié)議可自動(dòng)延期一年，以此類推。2016年12月1日，樂浣公司還就“消消樂海濱假日”等系列商標(biāo)與樂元素公司簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》。

2021年3月，樂元素控股有限公司、樂浣公司共同出具兩份《商標(biāo)授權(quán)聲明》，樂元素控股有限公司、樂浣公司授權(quán)樂元素公司以排他方式使用涉案四枚商標(biāo)，許可區(qū)域?yàn)橹腥A人民共和國境內(nèi)，許可期限為2015年12月7日至2025年12月6日，樂元素控股有限公司、樂浣公司授予樂元素公司以其自己的名義獨(dú)立或者與二許可人共同對(duì)侵犯上述被許可商標(biāo)的行為采取法律行動(dòng)的權(quán)利，包括但不限于進(jìn)行訴訟、仲裁、行政查處等。

樂浣公司、樂元素公司為證明涉案商標(biāo)的使用情況以及知名度，提交了以下證據(jù)：1.文網(wǎng)游備字[2014]M-CSG120號(hào)、文網(wǎng)游備字[2016]Ｍ-CSG8059號(hào)國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲備案通知單，顯示游戲《開心消消樂》《消消樂海濱假日》的運(yùn)營單位為樂風(fēng)創(chuàng)想（北京）科技有限公司。2.（2017）京長安內(nèi)經(jīng)證字第45337號(hào)、（2017）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第58575號(hào)公證書，載明2017年8月31日、2017年8月22日，分別查看蘋果應(yīng)用商店，其中包括《開心消消樂》《濱海消消樂》游戲，“樂元素”網(wǎng)站中亦有開心消消樂游戲的下載和宣傳。3.（2016）京長安內(nèi)經(jīng)證字第21171號(hào)、20046號(hào)公證書，（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第64219號(hào)公證書，其中顯示自2014年11月起，在開心消消樂官方論壇、興趣部落、百度貼吧、魔方論壇、新浪微博、豆瓣等平臺(tái)，網(wǎng)友就《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲進(jìn)行互動(dòng)交流。4.（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第63625、64218號(hào)公證書，顯示《開心消消樂》游戲在360平臺(tái)的總下載量在2016年4月25日即已超過2.89億次，2019年12月19日增長至超過4.33億次，總充值金額超過1.55億元；截至2019年12月19日在騰訊平臺(tái)總下載量超過3.27億次，累計(jì)充值金額超4億元；在百度平臺(tái)總下載量近9200萬次。2016年4月24日，中國移動(dòng)有數(shù)平臺(tái)顯示的《開心消消樂》累計(jì)活躍用戶超過1.5億人。AppAnnie顯示，2019年9月21日至12月19日約3個(gè)月期間，蘋果應(yīng)用商店中《開心消消樂》游戲的平均活躍用戶人數(shù)達(dá)608.7萬人。QuestMobile網(wǎng)站顯示，2019年11月《開心消消樂》游戲一個(gè)月內(nèi)的活躍用戶數(shù)近1.2億，日均活躍用戶數(shù)為2451萬人，在消除類游戲中位列第一。截至2019年12月19日，《海濱消消樂》在360平臺(tái)總下載量超過886萬次，在騰訊平臺(tái)的累計(jì)充值金額超過1400萬元，在蘋果應(yīng)用商店的下載量為1557.5萬次，收入達(dá)1537.3萬美元。QuestMobile網(wǎng)站顯示，2019年11月《海濱消消樂》一個(gè)月內(nèi)的活躍用戶數(shù)達(dá)153.64萬人，日均活躍用戶數(shù)48.49萬人。AppAnnie網(wǎng)站顯示，80.28%的用戶在蘋果應(yīng)用商店中為《開心消消樂》游戲打出5星好評(píng)。5.（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第63625、64218號(hào)公證書，顯示《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲在TapTap、百度手機(jī)助手、4399手機(jī)游戲網(wǎng)、PP助手、蘋果商店等平臺(tái)中進(jìn)行推薦和介紹。6.（2016）京長安內(nèi)經(jīng)證字第20054號(hào)公證書，顯示“消消樂”在2014年至2016年間的百度指數(shù)始終保持較高水平，最高平均值曾達(dá)到21000。7.獎(jiǎng)牌、獎(jiǎng)杯照片，顯示2014年至2019年，樂浣公司、樂元素公司以及其運(yùn)營的《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲共獲得113項(xiàng)獎(jiǎng)項(xiàng)，包括2014年新浪中國游戲排行榜“年度最佳休閑策略手游類”、2015年獲被譽(yù)為游戲界“奧斯卡”的金翎獎(jiǎng)“玩家最喜愛的移動(dòng)單機(jī)游戲”、2016年《南方都市報(bào)》新時(shí)代權(quán)利榜“國民游戲獎(jiǎng)”、2017年今日頭條評(píng)選的“最具影響力游戲”、2018年人民網(wǎng)“人民企業(yè)社會(huì)責(zé)任獎(jiǎng)”、2019年GalaxyStore“年度最佳人氣游戲”等。8.（2016）京長安內(nèi)經(jīng)證字第10869號(hào)、（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第64222號(hào)、（2017）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第58576號(hào)公證書，顯示自2014年開始，各大媒體平臺(tái)均對(duì)《開心消消樂》及《海濱消消樂》進(jìn)行了廣泛的報(bào)道，包括但不限于騰訊游戲、一點(diǎn)資訊、360、中國移動(dòng)、百度游戲、今日頭條、知乎等。9.（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第64220號(hào)公證書，顯示眾多游戲用戶在微博平臺(tái)中使用“消消樂”和“開心消消樂”指代樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲。10.（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第64221號(hào)、（2021）京長安內(nèi)經(jīng)證字第339號(hào)公證書，載明了百度百科、搜狗百科對(duì)于“消消樂”“開心消消樂”“海濱消消樂”的介紹，其中百度百科將“消消樂”解釋為“開心消消樂”的同義詞，稱“消消樂一般指開心消消樂”，“《開心消消樂》是一款樂元素研發(fā)的一款三消類休閑游戲”。11.（2016）京長安內(nèi)經(jīng)證字第20045號(hào)公證書，該公證書對(duì)以“消消樂”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索的結(jié)果頁面進(jìn)行取證，顯示在百度、必應(yīng)、360搜索中進(jìn)行檢索，所檢索出的絕大多數(shù)結(jié)果均為樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的《開心消消樂》游戲。12.樂浣公司、樂元素公司與其他主體合作推廣、運(yùn)營《開心消消樂》和《海濱消消樂》游戲的合同126份以及部分合同的發(fā)票，涉及金額超過1596萬元。13.樂浣公司、樂元素公司宣傳推廣《開心消消樂》《海濱消消樂》游戲的廣告合同及對(duì)應(yīng)發(fā)票、樣片，（2017）京長安內(nèi)經(jīng)證字第29146-29149號(hào)公證書。廣告宣傳合同共計(jì)175份，公證書對(duì)湖南衛(wèi)視、江蘇衛(wèi)視、江西衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視播放《開心消消樂》和《海濱消消樂》游戲廣告進(jìn)行取證，廣告投放場(chǎng)景包括但不限于電影、電視劇、電視臺(tái)、手機(jī)App、搜索平臺(tái)、公交、地鐵等，合同金額超過1.17億元。14.《開心消消樂》及其姊妹篇《海濱消消樂》游戲參加展會(huì)、音樂節(jié)等活動(dòng)的合同和照片，顯示樂浣公司、樂元素公司參加了2014年以及2015年廣州移動(dòng)大會(huì)、廣東移動(dòng)大會(huì)、2015年以及2016年長沙音樂節(jié)，對(duì)《開心消消樂》游戲進(jìn)行了宣傳。15.樂浣公司、樂元素公司參加公益活動(dòng)的相關(guān)媒體報(bào)道，據(jù)此證明樂浣公司、樂元素公司長期從事公益事業(yè)，履行社會(huì)責(zé)任。16.（2016）京長安內(nèi)經(jīng)證字第9641號(hào)、23303號(hào)公證書，（2019）京長安內(nèi)經(jīng)證字第63662-63663號(hào)公證書，（2021）京長安內(nèi)經(jīng)證字第21673號(hào)公證書，（2021）京長安內(nèi)經(jīng)證字第21674號(hào)公證書。顯示樂浣公司、樂元素公司曾通過郵件向今日頭條、TapTap、蘋果應(yīng)用商店等第三方平臺(tái)提交投訴申請(qǐng)，就侵犯“消消樂”“開心消消樂”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的游戲進(jìn)行投訴，并成功下架相關(guān)游戲或促使相關(guān)游戲運(yùn)營主體修改游戲名稱，投訴的游戲包括《開心消消樂2015》《全民消星星完美經(jīng)典版-消消樂2016開心版》《開心消消樂之王者降臨（特別版）》《開心精靈消消樂青春版-全民萌萌消除游戲，天天夢(mèng)幻糖果大冒險(xiǎn)》《天天消消樂》《妙趣消除-全新玩法消消樂游戲》《王牌消消樂》等。17.樂浣公司、樂元素公司維權(quán)并勝訴的相關(guān)判決書、商標(biāo)無效、異議申請(qǐng)裁定書，民事判決書顯示2016年樂浣公司、樂元素公司曾針對(duì)《開心消消樂-寶石版》《開心消消樂-糖果傳奇》等侵犯樂浣公司、樂元素公司“開心消消樂”商標(biāo)注冊(cè)權(quán)的侵權(quán)游戲提起民事訴訟并獲得支持。商標(biāo)異議裁定書/無效宣告決定書共計(jì)69份，均針對(duì)在相同或類似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)與“開心消消樂”“消消樂”相同或近似的商標(biāo)之行為進(jìn)行維權(quán)。

二、與被訴行為相關(guān)的事實(shí)

(2020)京長安內(nèi)經(jīng)證字第1367號(hào)、1370號(hào)公證書，對(duì)2020年1月13日公證的相關(guān)取證內(nèi)容容進(jìn)行了記載。

著作權(quán)登記號(hào)為2016SR237891、2015SR046678、2017SR345565的登記證書顯示，《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》的著作權(quán)人為縱藝公司。華為應(yīng)用市場(chǎng)、TapTap、OPPO、小米、VIVO平臺(tái)中提供了《快樂消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為25萬、450、37.1萬、13.8萬、168萬；TapTap、OPPO、華為應(yīng)用市場(chǎng)提供了《泡泡消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為8293、13.4萬、1萬；百度手機(jī)助手、PP助手、豌豆莢、應(yīng)用寶提供了《糖果消消樂》游戲的下載服務(wù)，下載量分別為127萬、45.2萬、45.2萬、18萬。上述平臺(tái)均載明三款被訴游戲的開發(fā)商、運(yùn)營商均為縱藝公司。縱藝公司對(duì)于開發(fā)、運(yùn)營了涉案游戲不持異議。樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司開發(fā)并運(yùn)營的《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》三款游戲，使用了與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)作為游戲名稱，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第五十七條第二項(xiàng)侵害了其商標(biāo)權(quán)。

在下載平臺(tái)中，縱藝公司宣傳《快樂消消樂》時(shí)，使用了“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗(yàn)”“最受歡迎的消消樂游戲”的宣傳語；宣傳《泡泡消消樂》時(shí)，使用了“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗(yàn)泡泡龍的爽快！消消樂的刺激！”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”的宣傳語；宣傳《糖果消消樂》時(shí)，使用了“讓整個(gè)夏天的你消消樂不?！钡男麄髡Z。樂浣公司、樂元素公司主張，上述宣傳語將涉案商標(biāo)“消消樂”作為游戲類型名稱使用，削弱了樂浣公司、樂元素公司商標(biāo)原本較高的顯著性，導(dǎo)致其面臨通用化的風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)，給樂浣公司、樂元素公司的商標(biāo)權(quán)造成了損害。

另外，縱藝公司在下載平臺(tái)中宣傳《糖果消消樂》游戲時(shí)，還使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語；在其官方網(wǎng)站介紹《消滅星星》游戲時(shí)使用了“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機(jī)游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”的宣傳語。樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為縱藝公司在上述宣傳中使用對(duì)比宣傳和最高級(jí)的夸大宣傳，與事實(shí)不符，依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）第八條，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（2021）京長安內(nèi)經(jīng)證字第10012號(hào)公證書顯示，2021年3月16日，在VIVO應(yīng)用平臺(tái)中仍可以下載被訴游戲《快樂消消樂》，下載安裝并運(yùn)行該游戲后，游戲界面顯示的名稱為“天天消消樂”；在PP助手、豌豆莢仍可以下載安裝被訴游戲《糖果消消樂》。

一審?fù)徶?，樂浣公司、樂元素公司表示與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳行為以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的行為仍在持續(xù)，被訴游戲在涉案平臺(tái)中均已無法下載安裝，但已經(jīng)下載的被訴游戲名稱仍未更改。縱藝公司對(duì)于上述事實(shí)不持異議，并表示其于2021年2月在相應(yīng)的應(yīng)用市場(chǎng)下架了被訴游戲，已經(jīng)下載被訴游戲的用戶還可以繼續(xù)使用和充值，其未強(qiáng)制更新游戲名稱。關(guān)于被訴游戲使用游戲名稱的起始時(shí)間，縱藝公司表示《糖果消消樂》為2015年1月25日、《泡泡消消樂》2017年2月6日、《快樂消消樂》為2016年8月29日，樂浣公司、樂元素公司對(duì)此不持異議。樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司均認(rèn)可雙方經(jīng)營的涉案游戲均是消除類游戲。

三、與經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額相關(guān)的事實(shí)

（一）樂浣公司、樂元素公司的相關(guān)意見

1.縱藝公司通過用戶充值獲益

2016年QuestMobile數(shù)據(jù)顯示，在手機(jī)游戲細(xì)分行業(yè)支付比例里，消除游戲位列第二，用戶付費(fèi)比例為3.2%；從消費(fèi)意愿來看，消除游戲位居第一位，為20.3%。《2018-2019年休閑游戲市場(chǎng)機(jī)會(huì)研究報(bào)告》顯示休閑游戲用戶月均內(nèi)購ARPU為1.8元；月均付費(fèi)率為5.4%。《中國移動(dòng)游戲用戶專題分析2019》報(bào)告中顯示2019年2月的活躍用戶中，棋牌、消除和FPS是獨(dú)立性最強(qiáng)細(xì)分品類，其中，消除類用戶獨(dú)占率達(dá)到8.7%?！?018年中國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)分析》一文顯示，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商收費(fèi)模式主要有按時(shí)長收費(fèi)、按道具收費(fèi)、按交易收費(fèi)和游戲內(nèi)置廣告收費(fèi)等。

（2020）京長安內(nèi)經(jīng)證字第12542、10025號(hào)公證書顯示，2020年4月14日，被訴游戲《快樂消消樂》（游戲內(nèi)游戲名稱為天天消消樂）最低充值金額為6元、最高金額為118元；被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元；《糖果消消樂》并無上述充值金額記載。樂浣公司、樂元素公司依據(jù)上述證據(jù)計(jì)算得出《快樂消消樂》和《泡泡消消樂》的平均充值金額分別為62元、18元。

樂浣公司、樂元素公司依據(jù)上述證據(jù)主張，按照“游戲下載量（即涉案游戲下載平臺(tái)顯示的下載量）*游戲平均充值金額*行業(yè)平均轉(zhuǎn)化率（用戶付費(fèi)比例）”的計(jì)算公式，認(rèn)為被訴游戲的充值收益分別如下?！犊鞓废麡贰罚?43.9萬*62元*3.2%=483.9萬元，《泡泡消消樂》：15.2萬*18元*3.2%=8.76萬元；《糖果消消樂》：235.4萬*1元（平均充值金額按照1元計(jì)算）*3.2%=7.53萬元，上述收益共計(jì)500.19萬元。

2.縱藝公司通過內(nèi)置廣告獲益

（2020）京長安內(nèi)經(jīng)證字第22465號(hào)公證書顯示，《快樂消消樂》游戲界面有“點(diǎn)擊廣告”標(biāo)識(shí)，點(diǎn)擊后出現(xiàn)抖音極速版的彈窗，并有立即下載按鈕，并提示“點(diǎn)擊廣告獲得3金幣”。（2020）京長安內(nèi)經(jīng)證字第22466號(hào)公證書亦顯示在《泡泡消消樂》中存在關(guān)于快手、拼多多、抖音的相關(guān)廣告，均顯示“看廣告可以獲得5金幣”。

（1）根據(jù)廣告收入占總收入的比例計(jì)算

簡(jiǎn)書網(wǎng)中《三消游戲收益提升，必須學(xué)會(huì)這幾招》一文載明，“對(duì)于難度較高的三消游戲，玩家對(duì)游戲內(nèi)貨幣、道具、生命的消耗量較大，因此觀看廣告來獲取獎(jiǎng)勵(lì)的次數(shù)比較多。激勵(lì)視頻更適合作為此類游戲的主要廣告類型，廣告收益占比在60%-80%左右。而對(duì)于難度較低的三消游戲來說，因?yàn)橥婕疫^關(guān)幾乎不需要消耗道具等，并且過關(guān)時(shí)間短、速度快，觸發(fā)插屏的幾率比較高，因此此類游戲以插屏廣告主導(dǎo)，收益占比或超60%?！睒蜂焦尽吩毓緭?jù)此主張即便按照被訴侵權(quán)游戲?yàn)殡y度較低的三消游戲來計(jì)算，其廣告收益至少為60%。因此，縱藝公司通過用戶充值取得的收益500.19萬元至多占總收入的40%，其總收入至少為500.19萬/40%=1250475萬元，相應(yīng)地，廣告收益為1250475萬元*60%=750.285萬元。

（2）根據(jù)被訴游戲日活量計(jì)算

知乎網(wǎng)中《app接入的廣告收益如何計(jì)算》一文中載明“假設(shè)一個(gè)app每個(gè)日活用戶，對(duì)應(yīng)2.5次開屏曝光，再假定開屏cpm（指平均每一千人看一次廣告產(chǎn)生的廣告收益）日均值為40元。也就是每個(gè)日活用戶，每天產(chǎn)生1×2.5×40/1000=0.1元的開屏廣告收入。如果還開通了信息流廣告，每日活用戶對(duì)應(yīng)1.8次曝光，cpm日均值為24元。也就是每個(gè)日活用戶，每天產(chǎn)生1×1.8×24/1000=0.0432元的信息流廣告收入。合計(jì)開屏和信息流，1個(gè)日活用戶日廣告收益為0.1432元。如果能引導(dǎo)用戶大量點(diǎn)擊激勵(lì)視頻，比如每天點(diǎn)擊10條激勵(lì)視頻，再配合開屏，基本上每日活用戶每天可以賺到1元的廣告費(fèi)”。

根據(jù)以上證據(jù)，樂浣公司、樂元素公司以1元為基準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。被訴游戲《快樂消消樂》總下載量為243.9萬次，上架時(shí)間約為1660天（軟件著作權(quán)登記日2016年8月29日至樂浣公司、樂元素公司最后取證日2021年3月16日），假設(shè)日活用戶為5000，則廣告收入總收益為1元*5000*1660天=830萬元。被訴游戲《泡泡消消樂》總下載量為15.2萬次，上架時(shí)間約為1233天（軟件著作權(quán)登記日2017年2月6日至樂浣公司、樂元素公司最后取證日2020年6月23日），假設(shè)日活用戶為200，則廣告收入總收益為1元*200*1233天=24.66萬元。因此，按照日活量來計(jì)算廣告收入，兩款被訴游戲廣告總收入為854.66萬元。

3.按照縱藝公司獲益金額的一至五倍適用懲罰性賠償

樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司的侵權(quán)故意極為明顯，為此提交了國家工商行政管理總局商標(biāo)局分別于2018年10月24日、2019年4月12日出具的《第21090726號(hào)“快樂消消樂”商標(biāo)不予注冊(cè)的決定》《第23027287號(hào)“泡泡消消樂”商標(biāo)不予注冊(cè)的決定》。上述兩份決定的異議人均為樂元素公司，兩份生效決定均認(rèn)定縱藝公司在第9類商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)，均與涉案商標(biāo)“消消樂”和“快樂消消樂”構(gòu)成近似商標(biāo)，決定不予注冊(cè)。

結(jié)合上文（2021）京長安內(nèi)經(jīng)證字第10012號(hào)公證書取證情況，樂浣公司、樂元素公司認(rèn)為在本案起訴后，在VIVO平臺(tái)仍可以下載《快樂消消樂》游戲，在PP助手、豌豆莢仍可以下載安裝《糖果消消樂》游戲，故縱藝公司主觀惡意極為明顯，情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)適用一至五倍懲罰性賠償。

樂浣公司、樂元素公司為證明為本案支出的合理開支，提交了以下證據(jù)：1.法律服務(wù)合同及金額共計(jì)25萬元的律師費(fèi)發(fā)票三張。2.金額共計(jì)109107元的公證費(fèi)發(fā)票18張。3.金額共計(jì)3008.9元的打印費(fèi)發(fā)票2張。4.金額共計(jì)534.17元的交通費(fèi)發(fā)票8張。5.金額為6000元的保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)票及保險(xiǎn)單一張。6.金額為199元的翻譯費(fèi)發(fā)票一張。

（二）縱藝公司的相關(guān)意見

被訴后，縱藝公司提交了自行制作的被訴游戲收入?yún)R總表，主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元。其中，《泡泡消消樂》《快樂消消樂》在OPPO、VIVO、華為平臺(tái)的充值收入總額為60131.94元；三款被訴游戲在安卓平臺(tái)的用戶充值金額共計(jì)72126.86元，廣告收益為100841.33元。在2018年至2020年期間在蘋果平臺(tái)中的用戶充值收入分別為26612.18元、101010.08元、52268.77元，縱藝公司主張?zhí)O果平臺(tái)中的游戲僅有《糖果消消樂》。

隨后，樂浣公司、樂元素公司提交了書證提出令申請(qǐng)書，申請(qǐng)一審法院責(zé)令縱藝公司提交《快樂消消樂》游戲于2016年8月29日至今、《泡泡消消樂》于2017年2月6日至今、《糖果消消樂》于2015年1月25日至今的廣告收益及用戶充值的流水記錄。一審法院對(duì)上述申請(qǐng)予以批準(zhǔn)，縱藝公司在一審法院要求下提交了如下證據(jù)：

關(guān)于用戶充值的獲益情況，縱藝公司提交了華為、VIVO和OPPO平臺(tái)的結(jié)算單以及蘋果平臺(tái)網(wǎng)頁截圖。具體為：2018年6月至2019年5月、2020年9月的華為公司對(duì)賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為3880.77元。2018年6月至2021年6月的VIVO結(jié)算賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為14889.32元。2018年4月至2021年6月OPPO平臺(tái)的結(jié)算單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到充值收益為31079.48元。2019年11月1日至2020年12月31日的蘋果平臺(tái)網(wǎng)頁截圖顯示縱藝公司充值收入為9280＄。

關(guān)于廣告收益，縱藝公司提交了VIVO和華為平臺(tái)的結(jié)算單，具體為：2018年6月至2021年6月的VIVO結(jié)算賬單，顯示縱藝公司因被訴游戲收到廣告收益81043.17元；2019年11月至2021年5月的華為結(jié)算賬單，顯示縱藝公司收到廣告收益，其中并未區(qū)分與被訴游戲相關(guān)的廣告收益金額，縱藝公司主張其中與被訴游戲相關(guān)的廣告收益為14368.99元。

一審?fù)徶?，?duì)于華為平臺(tái)的部分結(jié)算單進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，縱藝公司亦提交了相關(guān)時(shí)間戳錄像視頻證明上述結(jié)算單的獲取過程。

樂浣公司、樂元素公司不認(rèn)可縱藝公司提交的上述證據(jù)，理由如下：1.結(jié)算單中僅有個(gè)別加蓋了平臺(tái)方的公章，大部分結(jié)算單未加蓋公證；2.結(jié)算單顯示的數(shù)據(jù)僅為單方提供，沒有實(shí)際收付款憑證、發(fā)票等予以證；3.充值和廣告結(jié)算單均未完整包含被訴侵權(quán)游戲的存續(xù)時(shí)間，無法反映被訴侵權(quán)游戲的真實(shí)收入情況：4.VIVO、蘋果平臺(tái)僅提供了部分時(shí)間段的充值記錄，未提供廣告收入記錄；5.縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺(tái)的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)明顯不一致，隱瞞了部分游戲存續(xù)期間的收入；6.縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表及提供的結(jié)算單、收入截圖中僅包含了OPPO、VIVO、華為和蘋果平臺(tái)，未包含小米、百度手機(jī)助手、PP助手、豌豆莢、應(yīng)用寶等平臺(tái)的收入數(shù)據(jù)。

以上事實(shí)，有樂浣公司、樂元素公司提交的商標(biāo)注冊(cè)證、許可協(xié)議、聲明、備案通知、公證書、決定、研究報(bào)告、合同、照片、網(wǎng)頁打印件、判決書、裁定書、發(fā)票，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計(jì)表，以及一審法院庭審筆錄等在案佐證。

一審法院認(rèn)為：

樂浣公司依法享有涉案第15530169、15530166號(hào)“消消樂”商標(biāo)和第13365365號(hào)、13365362號(hào)“開心消消樂”商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，樂元素公司經(jīng)許可，享有涉案商標(biāo)的排他使用權(quán)以及維權(quán)權(quán)利，且涉案商標(biāo)均在有效期內(nèi)，權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定，故樂浣公司、樂元素公司有權(quán)對(duì)侵害涉案商標(biāo)商標(biāo)權(quán)的行為提起訴訟。

被訴行為包括侵害商標(biāo)權(quán)的行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)于被訴行為，一審法院分別進(jìn)行分析。

一、關(guān)于被訴侵害商標(biāo)權(quán)的行為

（一）與被訴游戲名稱相關(guān)的被訴行為

根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種或近似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

首先，縱藝公司將快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂作為游戲名稱使用，該種使用行為均起到了識(shí)別服務(wù)來源的效果，故被訴行為屬于商標(biāo)意義上的使用行為。其次，縱藝公司是在游戲App中使用被訴游戲名稱，與涉案商標(biāo)核定使用的第9類計(jì)算機(jī)軟件等商品構(gòu)成近似商品，與涉案商標(biāo)核定使用的第41類手機(jī)在線游戲等服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù)。再次，涉案商標(biāo)為“消消樂”與“開心消消樂”，其顯著識(shí)別部分為“消消樂”字樣，被訴游戲名稱“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”均包含“消消樂”字樣，且在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面具有相似性，故被訴游戲名稱與涉案商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。考慮到涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的“開心消消樂”等系列游戲具有較高知名度，故相關(guān)公眾看到被訴游戲時(shí)，極易誤認(rèn)為被訴游戲與樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的游戲?yàn)橄盗杏螒蚧虼嬖谔囟?lián)系，從而造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。綜上，根據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)的規(guī)定，縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機(jī)游戲名稱，侵害了樂浣公司、樂元素公司就涉案商標(biāo)享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

對(duì)于縱藝公司主張“消消樂”為通用名稱的意見，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)法中的通用名稱是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的商品的名稱。縱藝公司未提交任何證據(jù)證明“消消樂”已成為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或者約定俗成的商品或服務(wù)名稱。而根據(jù)樂浣公司、樂元素公司提交的證據(jù)和雙方在一審?fù)徶械年愂觯姘赣螒虻耐ㄓ妹Q通常為“消除”或“三消”，樂浣公司、樂元素公司在使用“消消樂”商標(biāo)時(shí)標(biāo)注了商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并且經(jīng)過樂浣公司、樂元素公司的長期使用和宣傳，“消消樂”商標(biāo)具有了極高的顯著性和知名度，與樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的游戲形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，樂浣公司、樂元素公司對(duì)于侵害其商標(biāo)權(quán)的行為也通過投訴、訴訟等多種方式積極進(jìn)行維權(quán)。因此，縱藝公司認(rèn)為消消樂為通用名稱的意見，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院對(duì)此不予采信。

（二）與宣傳相關(guān)的被訴行為

樂浣公司、樂元素公司還主張縱藝公司在宣傳被訴游戲時(shí)，使用了“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗(yàn)”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗(yàn)泡泡龍的爽快！消消樂的刺激！”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個(gè)夏天的你消消樂不?！钡男麄髡Z，將涉案商標(biāo)“消消樂”作為游戲類型名稱使用，亦構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的行為。

商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)規(guī)定，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的，屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為。商標(biāo)的本質(zhì)屬性是其顯著性，顯著性是商標(biāo)能夠發(fā)揮識(shí)別和區(qū)分商品來源功能的根本保障。商標(biāo)的顯著性一旦退化，就會(huì)失去指示商品和服務(wù)來源的功能，因此，對(duì)于商標(biāo)顯著性造成損害的行為，可以適用商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制。

涉案商標(biāo)“消消樂”作為一個(gè)臆造詞，在被注冊(cè)為商標(biāo)后，經(jīng)過樂浣公司、樂元素公司的持續(xù)使用，使其具有了極高的顯著性和知名度?？v藝公司的被訴宣傳行為，雖未發(fā)揮指示商品來源的作用，但此種將“消消樂”指代消除類、三消類游戲的使用方式，如果任其繼續(xù)使用而不加以制止，則意味著放任同行業(yè)從業(yè)者可以將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進(jìn)行使用，這將必然不斷弱化“消消樂”作為商標(biāo)、品牌與樂浣公司、樂元素公司商品之間的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，不斷弱化“消消樂”作為商標(biāo)的顯著性，進(jìn)而退化為消除類游戲的通用名稱，逐漸喪失作為注冊(cè)商標(biāo)的基本功能和市場(chǎng)價(jià)值，亦將商標(biāo)權(quán)人置于喪失商標(biāo)權(quán)的危險(xiǎn)境地?？v藝公司作為提供同類商品和服務(wù)的經(jīng)營者，更應(yīng)當(dāng)負(fù)有合理的避讓義務(wù)，故縱藝公司的上述不具有正當(dāng)性的表述應(yīng)當(dāng)被制止。綜上，被訴宣傳行為客觀上對(duì)涉案商標(biāo)“消消樂”的顯著性造成損害，導(dǎo)致商標(biāo)的基本功能被削弱，進(jìn)而對(duì)涉案商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性損害，該種行為屬于商標(biāo)法第五十七條第七項(xiàng)規(guī)定的侵害商標(biāo)權(quán)的行為。

二、關(guān)于被訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

樂浣公司、樂元素公司主張縱藝公司在下載平臺(tái)中宣傳《糖果消消樂》游戲時(shí)，使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語；在其官方網(wǎng)站介紹案外游戲《消滅星星》時(shí)使用了“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機(jī)游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”的宣傳語，上述宣傳語構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售情況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司均為手機(jī)游戲開發(fā)運(yùn)營主體，縱藝公司經(jīng)營的被訴游戲以及案外游戲《消滅星星》均屬于消除類游戲，故樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。縱藝公司在上述宣傳中將被訴游戲《糖果消消樂》與樂浣公司、樂元素公司經(jīng)營的《開心消消樂》游戲進(jìn)行對(duì)比，并宣稱“比開心消消樂更好玩”；宣傳案外游戲《消滅星星》“下載最多”“排名第一”“最完美”，但是縱藝公司并未提交證據(jù)證明其上述宣傳內(nèi)容具有事實(shí)依據(jù)，屬于對(duì)其游戲銷售狀況、商品評(píng)價(jià)等作出的虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳，目的是增加其自營商品的交易機(jī)會(huì)，依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

三、關(guān)于縱藝公司的法律責(zé)任

縱藝公司應(yīng)對(duì)其涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。樂浣公司、樂元素公司要求縱藝公司停止涉案侵權(quán)行為的主張，一審法院予以支持，即縱藝公司應(yīng)立即停止在被訴游戲中使用快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂的游戲名稱，立即刪除與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳內(nèi)容以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的涉案宣傳內(nèi)容。

樂浣公司、樂元素公司要求縱藝公司就其侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額，樂浣公司、樂元素公司主張按照縱藝公司的侵權(quán)獲利來計(jì)算賠償數(shù)額，并提出了相關(guān)計(jì)算方法和證據(jù)?？v藝公司主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元，并提交了相關(guān)證據(jù)。

關(guān)于縱藝公司的主張及證據(jù)，一審法院考慮到，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計(jì)表等證據(jù)所涉及的平臺(tái)，未涵蓋樂浣公司、樂元素公司已取證的提供被訴游戲下載的全部平臺(tái)，且縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺(tái)的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)無法對(duì)應(yīng)，且還存在證據(jù)所涉交易期間不完整、不連續(xù)的問題。綜上，縱藝公司提交的相關(guān)證據(jù)無法真實(shí)、完整地反應(yīng)被訴游戲的獲利情況，故無法依據(jù)縱藝公司主張的收益金額確定損害賠償數(shù)額。

關(guān)于樂浣公司、樂元素公司的主張及證據(jù)，一審法院考慮到，樂浣公司、樂元素公司計(jì)算充值收入的計(jì)算公式中將被訴游戲下載量等同于用戶量，對(duì)此缺乏證據(jù)證明，故以此為基礎(chǔ)計(jì)算出的廣告收入亦無法得到支持。樂浣公司、樂元素公司提出的以日活量計(jì)算廣告收入的方法，對(duì)于被訴游戲的日活用戶量均為假設(shè)，亦缺乏證據(jù)予以證明。綜上，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以支持樂浣公司、樂元素公司主張的被訴游戲獲利情況，故無法依據(jù)樂浣公司、樂元素公司主張的收益金額確定損害賠償數(shù)額。關(guān)于樂浣公司、樂元素公司主張本案適用懲罰性賠償?shù)囊庖?，一審法院認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法第六十三條第一款的規(guī)定，對(duì)惡意侵犯商標(biāo)權(quán)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。故被訴行為如能適用懲罰性賠償，需滿足存在主觀惡意、情節(jié)嚴(yán)重，且權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利或許可使用費(fèi)可以確定的條件。本案中，樂浣公司、樂元素公司主張被訴游戲《快樂消消樂》《糖果消消樂》仍在個(gè)別平臺(tái)可以下載安裝的情節(jié)構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，但考慮到縱藝公司已下架了絕大多數(shù)平臺(tái)中的被訴游戲，故該情節(jié)尚不滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件。另外，上文已述，縱藝公司的侵權(quán)獲利情況在本案中亦無法確定，故本案不符合適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，對(duì)于樂浣公司、樂元素公司與此相關(guān)的主張，一審法院不予支持。

由于樂浣公司、樂元素公司的實(shí)際損失和縱藝公司的侵權(quán)獲利難以確定，一審法院綜合考慮以下因素酌情確定賠償數(shù)額。第一，涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的相關(guān)游戲具有較高知名度及較大市場(chǎng)價(jià)值；第二，三款被訴游戲在多個(gè)平臺(tái)中提供下載，平臺(tái)記載的累積下載量較大；第三，三款被訴游戲名稱的起始使用時(shí)間在2015年至2017年間，故被訴行為持續(xù)時(shí)間較長，且在訴訟過程中，三款被訴游戲尚未更名；第四，縱藝公司曾于2018年、2019年在第9類商品類別上申請(qǐng)注冊(cè)“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)，在樂元素公司的異議下上述商標(biāo)未予以注冊(cè)，而在此情況下，縱藝公司仍然實(shí)施涉案侵權(quán)行為，主觀故意十分明顯；第五，被訴游戲《快樂消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為118元；被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元，且該兩款被訴游戲均存在廣告收益；第六，縱藝公司自認(rèn)其因被訴游戲所獲收益為352859.23元；第七，縱藝公司在一審法院責(zé)令其提交相關(guān)用戶充值及廣告收益證據(jù)后，提交的證據(jù)無法真實(shí)、完整地反映相關(guān)收益情況，且對(duì)此并無合理理由，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由縱藝公司自行承擔(dān)。綜上，一審法院酌情確定縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)200萬元。對(duì)于樂浣公司、樂元素公司主張賠償數(shù)額過高的部分，一審法院不予支持。關(guān)于樂浣公司、樂元素公司主張的合理開支，樂浣公司、樂元素公司提交了相關(guān)證據(jù)，一審法院結(jié)合本案難易程度、法院支持的賠償數(shù)額與樂浣公司、樂元素公司訴訟請(qǐng)求數(shù)額的比例以及在案證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性等因素酌情予以支持。

關(guān)于消除影響的訴訟請(qǐng)求，鑒于被訴游戲已在絕大多數(shù)平臺(tái)下線，且賠償經(jīng)濟(jì)損失已足以彌補(bǔ)涉案侵權(quán)行為對(duì)樂浣公司、樂元素公司造成的損害，故對(duì)于消除影響的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第二項(xiàng)和第七項(xiàng)、第六十三條第一款和第三款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，一審法院判決如下：一、縱藝公司立即停止涉案侵害樂浣公司、樂元素公司第15530169號(hào)、第15530166號(hào)、第13365365號(hào)、第13365362號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；二、縱藝公司賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失200萬元及合理開支20萬元；三、駁回樂浣公司、樂元素公司的其他訴訟請(qǐng)求。

二審中，樂浣公司、樂元素公司提交了金額為48000元的律師費(fèi)發(fā)票一張，開票日期為2021年12月6日，以證明樂元素公司已支付第二筆律師費(fèi)?？v藝公司不認(rèn)可其證明目的，認(rèn)為律師費(fèi)存在重復(fù)計(jì)算。對(duì)于上述證據(jù)，本院將結(jié)合具體情況，綜合認(rèn)定其證明力。各方當(dāng)事人對(duì)一審查明事實(shí)均無異議，本院經(jīng)審查對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：

本案中，縱藝公司使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機(jī)游戲名稱，構(gòu)成商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；縱藝公司在被訴游戲中使用“快樂消消樂，最開心的消消樂體驗(yàn)”“最受歡迎的消消樂游戲”“全新泡泡龍與消消樂的完美結(jié)合”“體驗(yàn)泡泡龍的爽快！消消樂的刺激！”“開心快樂的消消樂游戲”“天天開心泡泡消消樂”“讓整個(gè)夏天的你消消樂不?！钡刃麄髡Z，將涉案商標(biāo)作為該類游戲類別名稱進(jìn)行使用，構(gòu)成成商標(biāo)法第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；縱藝公司在下載平臺(tái)中宣傳《糖果消消樂》游戲時(shí)，使用“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語；在宣傳案外游戲《消滅星星》時(shí)使用“消滅星星AppStore下載最多的休閑游戲”“在許多國家手機(jī)游戲排名第一”“史上最完美的消滅星星”等宣傳語，構(gòu)成虛假宣傳行為，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條的規(guī)定。一審法院的上述認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。縱藝公司應(yīng)對(duì)其涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任?？v藝公司應(yīng)立即停止在被訴游戲中使用快樂消消樂、泡泡消消樂、糖果消消樂的游戲名稱，立即刪除與糖果消消樂相關(guān)的虛假宣傳內(nèi)容以及將涉案商標(biāo)作為游戲類型名稱使用的涉案宣傳內(nèi)容。

關(guān)于縱藝公司應(yīng)賠償樂浣公司、樂元素公司經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，縱藝公司上訴主張其因被訴游戲獲得的收益總額為352859.23元，故賠償數(shù)額應(yīng)為352859.23元。對(duì)此本院認(rèn)為，縱藝公司提交的結(jié)算單、統(tǒng)計(jì)表等證據(jù)所涉及的平臺(tái)無法涵蓋樂浣公司、樂元素公司已取證的提供被訴游戲下載的全部平臺(tái)，且縱藝公司自制的被訴游戲收入?yún)R總表中的數(shù)據(jù)與其提交的被訴侵權(quán)游戲若干平臺(tái)的結(jié)算單、收入截圖中的數(shù)據(jù)無法對(duì)應(yīng)，還存在證據(jù)所涉交易期間不完整、不連續(xù)的問題，縱藝公司未能對(duì)上述問題作出合理說明。因此，縱藝公司提交的相關(guān)證據(jù)無法真實(shí)、完整地反映被訴游戲的獲利情況，其主張依所獲收益確定損害賠償數(shù)額于法無據(jù)，本院不予支持。

鑒于在案證據(jù)不能證明樂浣公司、樂元素公司因侵權(quán)所受到的具體損失或縱藝公司因侵權(quán)所獲得的利益，一審法院綜合考慮涉案商標(biāo)及樂浣公司、樂元素公司運(yùn)營的相關(guān)游戲具有較高知名度及較大市場(chǎng)價(jià)值；三款被訴游戲在多個(gè)平臺(tái)中提供下載，平臺(tái)記載的累積下載量較大，被訴行為持續(xù)時(shí)間較長；縱藝公司在明知“快樂消消樂”和“泡泡消消樂”商標(biāo)未予以注冊(cè)仍實(shí)施涉案侵權(quán)行為的主觀故意；被訴游戲《快樂消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為118元，被訴游戲《泡泡消消樂》最低充值金額為6元、最高金額為30元，且該兩款被訴游戲均存在廣告收益；縱藝公司在一審法院責(zé)令其提交相關(guān)用戶充值及廣告收益證據(jù)后，提交的證據(jù)無法真實(shí)、完整地反映相關(guān)收益情況等因素，酌情確定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于合理開支，一審法院結(jié)合本案難易程度、法院支持的賠償數(shù)額與樂浣公司、樂元素公司訴訟請(qǐng)求數(shù)額的比例以及在案證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性等因素酌情的合理開支數(shù)額亦無不當(dāng)，本院予以維持。

綜上所述，縱藝公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)24400元，由沈陽縱藝科技有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長　劉仁婧

審判員　趙　明

審判員　宋　暉

二〇二二年十月十日

法官助理　吳瑛曼

書記員　周華宸

書記員　張秋影

（原標(biāo)題：“消消樂”侵權(quán)“消消樂”，判賠220萬｜附判決書）

來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily趙甄校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：“消消樂”侵權(quán)“消消樂”，判賠220萬｜附判決書（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

“消消樂”侵權(quán)“消消樂”，判賠220萬｜附判決書

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