P2P網貸法律風險分析及其防范建議

原標題：P2P網貸法律風險分析及其防范建議

作者：李碧珍 ? 【小D導讀】

中國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關于人人貸風險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務的七大風險，從此P2P網絡借貸行業(yè)的風險問題也日益受到關注。

當前P2P行業(yè)發(fā)展迅速，并形成了一定的規(guī)模，已然成為中小微企業(yè)的主要融資方式。但與此同時也日益暴露出平臺及其法律環(huán)境等方面的缺陷。中國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關于人人貸風險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務的七大風險，從此P2P網絡借貸行業(yè)的風險問題也日益受到關注。因此，風控將是P2P網絡借貸行業(yè)保持競爭優(yōu)勢的關鍵，也是平臺生存的前提。本文著重分析了P2P網絡借貸行業(yè)中主要存在的法律風險，并提出了相應的風險防范建議。

（一）P2P網貸合法性風險

如何給P2P平臺定性，一直是行業(yè)頗具爭議的話題。本質上，P2P網絡借貸屬于金融信息服務機構，但根據《公司法》和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，原有工商注冊產業(yè)分類已不能準確概況P2P網絡借貸行業(yè)的經營性質與業(yè)務范圍。名不正言不順，自身的“合法化”得不到確認已成為行業(yè)發(fā)展的心頭大患。

因此，出臺相關的P2P網貸行業(yè)政策勢在必行。一是設立新的工商注冊類別，允許P2P網貸公司企業(yè)名稱中使用“金融信息服務”字樣或經營范圍中使用“基于互聯(lián)網的金融信息服務、撮合交易”等字樣；二是工商部門適當放松“特批”，對符合條件的P2P網貸企業(yè)可授予牌照；三是采取“實體平臺與網絡平臺對接模式”，P2P網貸公司進行工商登記外，還應在地方民間借貸登記服務中心備案，加強行業(yè)的監(jiān)管；四是出臺地方產業(yè)政策和配套風險防范機制，設立專門的基金公司對資金進行獨立管理運作，降低觸碰紅線的風險。

（二）借貸合同無效的風險

根據最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，民間借貸，既包括自然人之間的生活消費型借貸，也包括企業(yè)之間的生產經營性借貸。

對公民之間的借貸，根據《合同法》的相關規(guī)定，自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時才生效。因此，在P2P借貸交易過程中應注意，如果貸款人未實際提供借款的，則借款合同尚未生效，對各方都無法律約束力。此外，存在一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況，是無效借貸關系。出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的雙方違法借貸行為，還面臨依法被處以罰款或拘留制裁的風險。

就企業(yè)間的借貸而言，對不具備從事金融從業(yè)資質，但實際經營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。因此，P2P平臺對于不具備從事金融業(yè)務資質的中小微企業(yè)之間的借貸，應當審核借款人是否為生產經營需要而進行“過橋資金”性質的融資，而提供資金的投資人也不以資金融通為常業(yè)，以避免因違反國家金融管制的強制性規(guī)定而被認定借款合同無效的風險。

（三）未盡居間人如實報告義務的風險

《合同法》規(guī)定了居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告，如故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。P2P平臺與借貸雙方均形成了居間合同關系，而借出人因網絡平臺不客觀真實披露借款人信息而遭受損失的，可依法追究P2P公司的責任。

因此，P2P公司在向投資者推薦借款人需求前，應當進行必要的盡職調查，并客觀、真實地披露調查結果，避免有勸誘投資人進行投資或暗示投資無風險的嫌疑。

（四）高利貸風險

借貸雙方對借款期限內的利率可以進行約定，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍；債權人將利息記入本金計算復利的，其利率超過4倍限度的，超出部分的利息法律不予保護。

應特別注意的是，如果個人或單位以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸給他人，違法所得數額較大的，可依據刑法中的高利轉貸罪論處。目前P2P網貸平臺的定性問題仍存在爭議，是屬于“準金融機構”還是“互聯(lián)網投資咨詢公司”尚不明確，但此類刑事風險也需要警惕。

（五）借貸人違約風險

由于《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》規(guī)定了個人信用報告僅限于我國境內設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機構、人民銀行、消費者使用，其中并不包括P2P網貸中介平臺。無論是線上還是線下模式撮合網貸交易的P2P平臺，評價借款人信用主要依據其提供的身份證明、財產狀況證明、消費記錄、等信息。證明材料容易造假，即使真實有效，也仍不能以此作出全面、準確的客觀信用評價。

為了進一步推進P2P行業(yè)的發(fā)展，一是爭取將P2P接入央行網絡金融征信系統(tǒng)，收集整理借貸人的個人基本信息、貸款申請、開立、還款信息和特殊交易信息，并統(tǒng)一制定行業(yè)內部信用評價標準；二是實現(xiàn)平臺之間信息共享，互換黑名單，并實施信用懲罰機制，促使網絡借款人重視自身信用建設，防范或減少惡意欺詐和違約的風險。

（六）擔保不合規(guī)風險

根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》的相關規(guī)定，要求融資性擔保公司最低注冊資本為500萬元人民幣，其設立需監(jiān)管部門審批，不得從事吸收存款、發(fā)放貸款活動，而且擔保責任余額不得超過其凈資產的10倍。而為了吸引投資人，不少P2P平臺自行建立擔保體系，利用平臺儲備資金給投資人提供本金保障，此時，P2P網貸平臺涉嫌違規(guī)經營。而且一旦引發(fā)高杠桿利率風險，承諾的本金保障到時真的有保障嗎？

對于這類風險的防范，可以借鑒目前浙江省發(fā)布的《關于加強融資性擔保公司參與P2P網貸平臺相關業(yè)務監(jiān)管的通知》，禁止融資性擔保機構控股或參股P2P網貸平臺，禁止其以任何名義從事P2P網絡借貸業(yè)務；嚴禁為股東或其他關聯(lián)方的P2P網貸平臺貸款業(yè)務進行擔保，防范股東或關聯(lián)方借P2P平臺融入資金自己使用，甚至進行非法集資引發(fā)的風險。

此外，對于P2P平臺引入第三方擔保的，一是要審查擔保人的資質，看是否與P2P平臺具有高度關聯(lián)性，是否屬于法律明確規(guī)定不得為擔保人的情形，否則擔保行為無效；二是對于擔保物的審查，是否屬于所有權、使用權不明或者存在爭議的財產等法律禁止作為擔保物；三是對擔保責任方式的約定，注意區(qū)分一般保證和連帶責任保證下實現(xiàn)到期債權的法律風險的不同。

（七）網絡洗錢風險

我國《刑法》的洗錢罪規(guī)定了行為人明知自己是在為犯罪違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，通過投資等手段使其合法化的行為。網絡借貸的資金游離于銀行監(jiān)管之外，而P2P平臺一般只負責審核借款人的資金用途，無法核查投資人的資金來源，便為不法分子洗錢提供了隱秘、安全、快捷的通道。此外，也不排除P2P網貸平臺為非法分子的違法犯罪所得及其收益提供資金賬戶的可能。

為了防范網絡洗錢風險，應加強P2P網絡借貸交易的監(jiān)控。一是P2P網貸平臺管嚴格進行貸前審查和貸后資金追蹤管理；二是建立平臺電子數據庫，儲存客戶資料和交易記錄，以便形成電子證據；三是構建電子平臺實時監(jiān)控系統(tǒng)，自動篩選異常的大額交易，并報送反洗錢檢測中心和公安機關網絡監(jiān)管部門加以核實。

（八）非法集資的風險 ?

2014年1月，樂網貸相關負責人康某、韓某因涉嫌非法吸收公眾存款罪被批捕。根據我國《非法集資司法解釋》和《最高人民檢察院公安部關于經濟案件追訴標準的規(guī)定》，像陸金所等P2P網貸平臺將借款標設立為理財產品掛在平臺上出售給投資人，歸集資金后再放貸給借款人，形成資金池；或單位非法吸收或變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上或對象150人以上的，P2P公司都可能涉嫌非法吸收公眾存款。在借款人構成非法吸收公眾存款罪的情形，作為中介的P2P平臺仍然可能構成共犯。值得注意的是，如果主觀上具有“以非法占有為目的”或吸收資金后不能及時清退卷款潛逃的，則構成集資詐騙罪。

除此之外，如果借款方是公司企業(yè)，未經國家有關主管部門批準，利用P2P網貸平臺發(fā)行數額在50萬元以上，且到期不能及時清償或清退造成惡劣影響的，借款人將構成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

為了有效清除行業(yè)的害群之馬，并預防P2P網貸平臺涉嫌非法集資的法律風險，P2P網貸公司應堅持中介平臺的地位，不參與借貸交易，投資人資金由第三方機構托管，不形成資金池；對借款人（個人或公司企業(yè)）的單筆交易設定最高借款金額和資金出借人數上限；禁止P2P公司吸收資金后用于自己及其關聯(lián)公司的生產經營或高利轉貸。

（九）借貸資金被挪用、占用的風險

《刑法》中明確規(guī)定了公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位財物歸個人使用或借貸給他人使用的，構成挪用資金罪；如主觀上具有“占為己有”的故意，則構成職務侵占罪。在P2P平臺的借貸交易中，資金并非即時、直接打入借貸各方賬戶，產生大量在途資金的沉淀。如此巨額的資金實則受平臺掌控，一旦內部人員疏于自律，很容易挪用客戶資金。

對此，P2P公司應加強與銀行合作，由其負責交易清結算，確?？蛻糍Y金安全；除與第三方支付平臺合作外，應加強與當地銀行、郵局儲蓄、農村信用合作社等機構合作，將客戶資金直接通過第三方賬戶實現(xiàn)交易清結算，減少第三方支付的延遲帶來的不便，也有利于覆蓋城鎮(zhèn)高齡人群的存取，真正體現(xiàn)金融的普惠性。

（十）債權轉讓模式的風險

根據《合同法》的相關規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人；且轉讓債權應當通知債務人，否則該轉讓對債務人不發(fā)生效力。這一規(guī)定對P2P網貸形成的債權債務關系同樣適用，投資人可以將其享有的債權（含本息和擔保）分拆轉讓給不同的受讓人。值得警惕的是，一些P2P平臺開業(yè)后大量吸收資金，宣布倒閉之后發(fā)動“水軍”在官網Q群大肆宣稱收購投資人債權，絕大部分不明真相的投資人以超低折扣轉讓債權以求脫身，此時P2P平臺只需兌付剩余少數投資人的本金后便可圈錢走人。

此外，《合同法》及司法解釋明確規(guī)定了債權人享有撤銷權的情形。像上述的陸金所和宜信這些線下債權轉讓模式的P2P網貸交易中，如果為了故意逃避債務，利用P2P與第三人惡意串通，出借人以低于市場交易價70%大量分拆轉讓P2P債權。此時，出借人線下的其他債權人該如何行使撤銷權，不僅舉證困難，而且還與保護P2P網貸平臺交易雙方信息隱私安全相沖突。

（十一）催收到期債權的風險

《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了在借貸關系中，僅起聯(lián)系，介紹作用的人，不承擔保證責任。P2P網貸的投資人資金貸后難以追蹤，不但無法保障借款人按承諾的用途使用資金，也面臨借款人逾期清償債務的風險。而此時，P2P公司僅僅充當催收還款的角色，投資人應督促網絡借貸平臺及時催收到期債，避免超過訴訟時效而對方進行抗辯的風險；通過電話、短信、上門催收、發(fā)律師函和對借款人提起訴訟等合法手段進行催收。但應禁止代催收人員違法收取超額費用，或對借款人及其家人的人身自由和人身安全實施限制或威脅行為；可將借款人的逾期還貸記錄上報人民銀行個人征信系統(tǒng)，并通過網絡、媒體披露借款人違約行為；但不得公布含有借款人及其親屬的個人隱私的信息。

（十二）借貸雙方的隱私安全風險

P2P借貸網站掌握了借貸雙方的個人身份、財產狀況和交易信息，若平臺保密技術被破解，客戶信息容易發(fā)生泄露、毀損和丟失的情形，借貸雙方的隱私權無法得到保護。還存在P2P平臺及其工作人員利用客戶信息獲取非法收益的風險。

為了保護客戶隱私權不被侵犯，P2P公司及其工作人員負有保密義務，應在合理范圍內使用客戶信息，不得出售、非法提供和非法獲取公民個人信息。對此，網站應采取數據交換加密、多重密碼保護和容災備份，加強網站安全以保護客戶信息安全；制定和執(zhí)行可操作的信息保密管理制度，與平臺工作人員簽訂保密協(xié)議；嚴格限制輸入、存儲和查閱客戶個人信息的工作人員數量，對非工作時間大量下載和查詢客戶信息數據庫的異常操作，網絡將自動警報并鎖定，防止客戶信息外泄；一旦外泄后，可請求政府網絡監(jiān)管部門對涉嫌侵犯公民信息的廣告和鏈接及時刪除。

（十三）網貸平臺遭惡意DD0S攻擊風險

最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，明確了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪等犯罪的定罪量刑標準。目前，P2P公司遭遇黑客攻擊并非個案，繼翼龍貸首次遭襲后，人人貸和好貸網也難逃被黑。但由于平臺大多處于初創(chuàng)階段，因間歇性關閉平臺而造成的損失難以量化，偵破也存在一定的困難。于是，不少P2P公司遭到黑客威脅時往往選擇息事寧人的方式處理，但仍難逃DDOS攻擊的風險。對此，為了保障P2P平臺正常運作和客戶資金、信息的安全，應加強平臺反入侵技術，一旦遭受DDOS攻擊后，應及時在經營地警方報案并請求偵查。

結語

P2P網絡借貸等互聯(lián)網金融彌補了當前傳統(tǒng)金融機構覆蓋不足的問題，有利于解決眾多中小微初創(chuàng)企業(yè)及個人融資的難題。然而在其發(fā)展初期也不可避免的遭遇諸多法律風險，只有加以甄別并借助專業(yè)人士提前制定風險應對方案，才能有效防范，也有利于自身在整個P2P網絡借貸行業(yè)競爭中發(fā)揮優(yōu)勢地位。

作者：李碧珍，華東政法大學14級法律與國際經濟方向研究生，個人微信號：lanruodie 整理：IPRdaily 趙珍網站：IPRdaily.com

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