P2P網(wǎng)貸法律風(fēng)險分析及其防范建議

原標(biāo)題：P2P網(wǎng)貸法律風(fēng)險分析及其防范建議

作者：李碧珍 ? 【小D導(dǎo)讀】

中國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸風(fēng)險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務(wù)的七大風(fēng)險，從此P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的風(fēng)險問題也日益受到關(guān)注。

當(dāng)前P2P行業(yè)發(fā)展迅速，并形成了一定的規(guī)模，已然成為中小微企業(yè)的主要融資方式。但與此同時也日益暴露出平臺及其法律環(huán)境等方面的缺陷。中國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸風(fēng)險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務(wù)的七大風(fēng)險，從此P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的風(fēng)險問題也日益受到關(guān)注。因此，風(fēng)控將是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)保持競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵，也是平臺生存的前提。本文著重分析了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)中主要存在的法律風(fēng)險，并提出了相應(yīng)的風(fēng)險防范建議。

（一）P2P網(wǎng)貸合法性風(fēng)險

如何給P2P平臺定性，一直是行業(yè)頗具爭議的話題。本質(zhì)上，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸屬于金融信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，但根據(jù)《公司法》和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，原有工商注冊產(chǎn)業(yè)分類已不能準(zhǔn)確概況P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的經(jīng)營性質(zhì)與業(yè)務(wù)范圍。名不正言不順，自身的“合法化”得不到確認(rèn)已成為行業(yè)發(fā)展的心頭大患。

因此，出臺相關(guān)的P2P網(wǎng)貸行業(yè)政策勢在必行。一是設(shè)立新的工商注冊類別，允許P2P網(wǎng)貸公司企業(yè)名稱中使用“金融信息服務(wù)”字樣或經(jīng)營范圍中使用“基于互聯(lián)網(wǎng)的金融信息服務(wù)、撮合交易”等字樣；二是工商部門適當(dāng)放松“特批”，對符合條件的P2P網(wǎng)貸企業(yè)可授予牌照；三是采取“實體平臺與網(wǎng)絡(luò)平臺對接模式”，P2P網(wǎng)貸公司進(jìn)行工商登記外，還應(yīng)在地方民間借貸登記服務(wù)中心備案，加強(qiáng)行業(yè)的監(jiān)管；四是出臺地方產(chǎn)業(yè)政策和配套風(fēng)險防范機(jī)制，設(shè)立專門的基金公司對資金進(jìn)行獨立管理運作，降低觸碰紅線的風(fēng)險。

（二）借貸合同無效的風(fēng)險

根據(jù)最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，民間借貸，既包括自然人之間的生活消費型借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。

對公民之間的借貸，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時才生效。因此，在P2P借貸交易過程中應(yīng)注意，如果貸款人未實際提供借款的，則借款合同尚未生效，對各方都無法律約束力。此外，存在一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況，是無效借貸關(guān)系。出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的雙方違法借貸行為，還面臨依法被處以罰款或拘留制裁的風(fēng)險。

就企業(yè)間的借貸而言，對不具備從事金融從業(yè)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。因此，P2P平臺對于不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的中小微企業(yè)之間的借貸，應(yīng)當(dāng)審核借款人是否為生產(chǎn)經(jīng)營需要而進(jìn)行“過橋資金”性質(zhì)的融資，而提供資金的投資人也不以資金融通為常業(yè)，以避免因違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定借款合同無效的風(fēng)險。

（三）未盡居間人如實報告義務(wù)的風(fēng)險

《合同法》規(guī)定了居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告，如故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。P2P平臺與借貸雙方均形成了居間合同關(guān)系，而借出人因網(wǎng)絡(luò)平臺不客觀真實披露借款人信息而遭受損失的，可依法追究P2P公司的責(zé)任。

因此，P2P公司在向投資者推薦借款人需求前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，并客觀、真實地披露調(diào)查結(jié)果，避免有勸誘投資人進(jìn)行投資或暗示投資無風(fēng)險的嫌疑。

（四）高利貸風(fēng)險

借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率可以進(jìn)行約定，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍；債權(quán)人將利息記入本金計算復(fù)利的，其利率超過4倍限度的，超出部分的利息法律不予保護(hù)。

應(yīng)特別注意的是，如果個人或單位以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額較大的，可依據(jù)刑法中的高利轉(zhuǎn)貸罪論處。目前P2P網(wǎng)貸平臺的定性問題仍存在爭議，是屬于“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”還是“互聯(lián)網(wǎng)投資咨詢公司”尚不明確，但此類刑事風(fēng)險也需要警惕。

（五）借貸人違約風(fēng)險

由于《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》規(guī)定了個人信用報告僅限于我國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機(jī)構(gòu)、人民銀行、消費者使用，其中并不包括P2P網(wǎng)貸中介平臺。無論是線上還是線下模式撮合網(wǎng)貸交易的P2P平臺，評價借款人信用主要依據(jù)其提供的身份證明、財產(chǎn)狀況證明、消費記錄、等信息。證明材料容易造假，即使真實有效，也仍不能以此作出全面、準(zhǔn)確的客觀信用評價。

為了進(jìn)一步推進(jìn)P2P行業(yè)的發(fā)展，一是爭取將P2P接入央行網(wǎng)絡(luò)金融征信系統(tǒng)，收集整理借貸人的個人基本信息、貸款申請、開立、還款信息和特殊交易信息，并統(tǒng)一制定行業(yè)內(nèi)部信用評價標(biāo)準(zhǔn)；二是實現(xiàn)平臺之間信息共享，互換黑名單，并實施信用懲罰機(jī)制，促使網(wǎng)絡(luò)借款人重視自身信用建設(shè)，防范或減少惡意欺詐和違約的風(fēng)險。

（六）擔(dān)保不合規(guī)風(fēng)險

根據(jù)《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，要求融資性擔(dān)保公司最低注冊資本為500萬元人民幣，其設(shè)立需監(jiān)管部門審批，不得從事吸收存款、發(fā)放貸款活動，而且擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍。而為了吸引投資人，不少P2P平臺自行建立擔(dān)保體系，利用平臺儲備資金給投資人提供本金保障，此時，P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌違規(guī)經(jīng)營。而且一旦引發(fā)高杠桿利率風(fēng)險，承諾的本金保障到時真的有保障嗎？

對于這類風(fēng)險的防范，可以借鑒目前浙江省發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)融資性擔(dān)保公司參與P2P網(wǎng)貸平臺相關(guān)業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知》，禁止融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)控股或參股P2P網(wǎng)貸平臺，禁止其以任何名義從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)；嚴(yán)禁為股東或其他關(guān)聯(lián)方的P2P網(wǎng)貸平臺貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，防范股東或關(guān)聯(lián)方借P2P平臺融入資金自己使用，甚至進(jìn)行非法集資引發(fā)的風(fēng)險。

此外，對于P2P平臺引入第三方擔(dān)保的，一是要審查擔(dān)保人的資質(zhì)，看是否與P2P平臺具有高度關(guān)聯(lián)性，是否屬于法律明確規(guī)定不得為擔(dān)保人的情形，否則擔(dān)保行為無效；二是對于擔(dān)保物的審查，是否屬于所有權(quán)、使用權(quán)不明或者存在爭議的財產(chǎn)等法律禁止作為擔(dān)保物；三是對擔(dān)保責(zé)任方式的約定，注意區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證下實現(xiàn)到期債權(quán)的法律風(fēng)險的不同。

（七）網(wǎng)絡(luò)洗錢風(fēng)險

我國《刑法》的洗錢罪規(guī)定了行為人明知自己是在為犯罪違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，通過投資等手段使其合法化的行為。網(wǎng)絡(luò)借貸的資金游離于銀行監(jiān)管之外，而P2P平臺一般只負(fù)責(zé)審核借款人的資金用途，無法核查投資人的資金來源，便為不法分子洗錢提供了隱秘、安全、快捷的通道。此外，也不排除P2P網(wǎng)貸平臺為非法分子的違法犯罪所得及其收益提供資金賬戶的可能。

為了防范網(wǎng)絡(luò)洗錢風(fēng)險，應(yīng)加強(qiáng)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸交易的監(jiān)控。一是P2P網(wǎng)貸平臺管嚴(yán)格進(jìn)行貸前審查和貸后資金追蹤管理；二是建立平臺電子數(shù)據(jù)庫，儲存客戶資料和交易記錄，以便形成電子證據(jù)；三是構(gòu)建電子平臺實時監(jiān)控系統(tǒng)，自動篩選異常的大額交易，并報送反洗錢檢測中心和公安機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門加以核實。

（八）非法集資的風(fēng)險 ?

2014年1月，樂網(wǎng)貸相關(guān)負(fù)責(zé)人康某、韓某因涉嫌非法吸收公眾存款罪被批捕。根據(jù)我國《非法集資司法解釋》和《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，像陸金所等P2P網(wǎng)貸平臺將借款標(biāo)設(shè)立為理財產(chǎn)品掛在平臺上出售給投資人，歸集資金后再放貸給借款人，形成資金池；或單位非法吸收或變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上或?qū)ο?50人以上的，P2P公司都可能涉嫌非法吸收公眾存款。在借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情形，作為中介的P2P平臺仍然可能構(gòu)成共犯。值得注意的是，如果主觀上具有“以非法占有為目的”或吸收資金后不能及時清退卷款潛逃的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

除此之外，如果借款方是公司企業(yè)，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，利用P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)行數(shù)額在50萬元以上，且到期不能及時清償或清退造成惡劣影響的，借款人將構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

為了有效清除行業(yè)的害群之馬，并預(yù)防P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資的法律風(fēng)險，P2P網(wǎng)貸公司應(yīng)堅持中介平臺的地位，不參與借貸交易，投資人資金由第三方機(jī)構(gòu)托管，不形成資金池；對借款人（個人或公司企業(yè)）的單筆交易設(shè)定最高借款金額和資金出借人數(shù)上限；禁止P2P公司吸收資金后用于自己及其關(guān)聯(lián)公司的生產(chǎn)經(jīng)營或高利轉(zhuǎn)貸。

（九）借貸資金被挪用、占用的風(fēng)險

《刑法》中明確規(guī)定了公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位財物歸個人使用或借貸給他人使用的，構(gòu)成挪用資金罪；如主觀上具有“占為己有”的故意，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在P2P平臺的借貸交易中，資金并非即時、直接打入借貸各方賬戶，產(chǎn)生大量在途資金的沉淀。如此巨額的資金實則受平臺掌控，一旦內(nèi)部人員疏于自律，很容易挪用客戶資金。

對此，P2P公司應(yīng)加強(qiáng)與銀行合作，由其負(fù)責(zé)交易清結(jié)算，確?？蛻糍Y金安全；除與第三方支付平臺合作外，應(yīng)加強(qiáng)與當(dāng)?shù)劂y行、郵局儲蓄、農(nóng)村信用合作社等機(jī)構(gòu)合作，將客戶資金直接通過第三方賬戶實現(xiàn)交易清結(jié)算，減少第三方支付的延遲帶來的不便，也有利于覆蓋城鎮(zhèn)高齡人群的存取，真正體現(xiàn)金融的普惠性。

（十）債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的風(fēng)險

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人；且轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。這一規(guī)定對P2P網(wǎng)貸形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系同樣適用，投資人可以將其享有的債權(quán)（含本息和擔(dān)保）分拆轉(zhuǎn)讓給不同的受讓人。值得警惕的是，一些P2P平臺開業(yè)后大量吸收資金，宣布倒閉之后發(fā)動“水軍”在官網(wǎng)Q群大肆宣稱收購?fù)顿Y人債權(quán)，絕大部分不明真相的投資人以超低折扣轉(zhuǎn)讓債權(quán)以求脫身，此時P2P平臺只需兌付剩余少數(shù)投資人的本金后便可圈錢走人。

此外，《合同法》及司法解釋明確規(guī)定了債權(quán)人享有撤銷權(quán)的情形。像上述的陸金所和宜信這些線下債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的P2P網(wǎng)貸交易中，如果為了故意逃避債務(wù)，利用P2P與第三人惡意串通，出借人以低于市場交易價70%大量分拆轉(zhuǎn)讓P2P債權(quán)。此時，出借人線下的其他債權(quán)人該如何行使撤銷權(quán)，不僅舉證困難，而且還與保護(hù)P2P網(wǎng)貸平臺交易雙方信息隱私安全相沖突。

（十一）催收到期債權(quán)的風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系，介紹作用的人，不承擔(dān)保證責(zé)任。P2P網(wǎng)貸的投資人資金貸后難以追蹤，不但無法保障借款人按承諾的用途使用資金，也面臨借款人逾期清償債務(wù)的風(fēng)險。而此時，P2P公司僅僅充當(dāng)催收還款的角色，投資人應(yīng)督促網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及時催收到期債，避免超過訴訟時效而對方進(jìn)行抗辯的風(fēng)險；通過電話、短信、上門催收、發(fā)律師函和對借款人提起訴訟等合法手段進(jìn)行催收。但應(yīng)禁止代催收人員違法收取超額費用，或?qū)杩钊思捌浼胰说娜松碜杂珊腿松戆踩珜嵤┫拗苹蛲{行為；可將借款人的逾期還貸記錄上報人民銀行個人征信系統(tǒng)，并通過網(wǎng)絡(luò)、媒體披露借款人違約行為；但不得公布含有借款人及其親屬的個人隱私的信息。

（十二）借貸雙方的隱私安全風(fēng)險

P2P借貸網(wǎng)站掌握了借貸雙方的個人身份、財產(chǎn)狀況和交易信息，若平臺保密技術(shù)被破解，客戶信息容易發(fā)生泄露、毀損和丟失的情形，借貸雙方的隱私權(quán)無法得到保護(hù)。還存在P2P平臺及其工作人員利用客戶信息獲取非法收益的風(fēng)險。

為了保護(hù)客戶隱私權(quán)不被侵犯，P2P公司及其工作人員負(fù)有保密義務(wù)，應(yīng)在合理范圍內(nèi)使用客戶信息，不得出售、非法提供和非法獲取公民個人信息。對此，網(wǎng)站應(yīng)采取數(shù)據(jù)交換加密、多重密碼保護(hù)和容災(zāi)備份，加強(qiáng)網(wǎng)站安全以保護(hù)客戶信息安全；制定和執(zhí)行可操作的信息保密管理制度，與平臺工作人員簽訂保密協(xié)議；嚴(yán)格限制輸入、存儲和查閱客戶個人信息的工作人員數(shù)量，對非工作時間大量下載和查詢客戶信息數(shù)據(jù)庫的異常操作，網(wǎng)絡(luò)將自動警報并鎖定，防止客戶信息外泄；一旦外泄后，可請求政府網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門對涉嫌侵犯公民信息的廣告和鏈接及時刪除。

（十三）網(wǎng)貸平臺遭惡意DD0S攻擊風(fēng)險

最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確了非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。目前，P2P公司遭遇黑客攻擊并非個案，繼翼龍貸首次遭襲后，人人貸和好貸網(wǎng)也難逃被黑。但由于平臺大多處于初創(chuàng)階段，因間歇性關(guān)閉平臺而造成的損失難以量化，偵破也存在一定的困難。于是，不少P2P公司遭到黑客威脅時往往選擇息事寧人的方式處理，但仍難逃DDOS攻擊的風(fēng)險。對此，為了保障P2P平臺正常運作和客戶資金、信息的安全，應(yīng)加強(qiáng)平臺反入侵技術(shù)，一旦遭受DDOS攻擊后，應(yīng)及時在經(jīng)營地警方報案并請求偵查。

結(jié) 語

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸等互聯(lián)網(wǎng)金融彌補(bǔ)了當(dāng)前傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)覆蓋不足的問題，有利于解決眾多中小微初創(chuàng)企業(yè)及個人融資的難題。然而在其發(fā)展初期也不可避免的遭遇諸多法律風(fēng)險，只有加以甄別并借助專業(yè)人士提前制定風(fēng)險應(yīng)對方案，才能有效防范，也有利于自身在整個P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)競爭中發(fā)揮優(yōu)勢地位。

作者：李碧珍，華東政法大學(xué)14級法律與國際經(jīng)濟(jì)方向研究生，個人微信號：lanruodie 整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：IPRdaily.com

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