論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用

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“同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當(dāng)前有關(guān)創(chuàng)作侵權(quán)制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內(nèi)對此褒貶不一。但深究問題的本質(zhì)，可認(rèn)為又回到了著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)，如何平衡權(quán)利人和后續(xù)使用的創(chuàng)新創(chuàng)作關(guān)系？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

摘要

同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止具有以成立侵權(quán)為前提、以利益平衡為目的的意蘊(yùn)，在以金庸訴江南《此間的少年》案為代表的同人作品，在人物角色突破認(rèn)定構(gòu)成表達(dá)的情況下，同人作品成立侵權(quán)概率可能增大，對同人作品的創(chuàng)作和發(fā)展可能造成挫敗，然適用侵權(quán) 不停止有助于緩解造成的打擊，實現(xiàn)各方利益的平衡。實踐中可根據(jù)侵權(quán)人主觀心態(tài)、涉及公共利益、比例原則等酌定適用，但涉及侵犯著作人格權(quán)、訴前保全措施、競爭關(guān)系等應(yīng)排除適用。對于非貨幣型侵權(quán)不停止的替代性措施，可在公開道歉和修復(fù)名譽(yù)等三種方式之間選擇，對于貨幣型侵權(quán)不停止的替代性措施，應(yīng)考量適用填平規(guī)則、侵權(quán)主觀心態(tài)、調(diào)解貫穿其中等因素。

關(guān)鍵詞： 同人作品；侵權(quán)不停止；侵權(quán)替代性措施

引言

經(jīng)歷多年的金庸訴江南《此間的少年》案，最近二審法院對一審法院的判決進(jìn)行了改判，認(rèn)定涉案作品構(gòu)成了版權(quán)侵權(quán)，并同時構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，引起了社會的廣泛關(guān)注。在確認(rèn)被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的前提下，法院充分考慮了案件的具體情況和各方利益的權(quán)衡。考慮到《此間的江南》本身是一部文學(xué)水平較高的同人小說作品，與金庸先生的正式作品屬于不同的文學(xué)作品類別，受眾群體也存在差異[1] 。因此，法院綜合考慮了著作權(quán)法的直接目的和最終目標(biāo)，判定不停止侵權(quán)行為，但要求被告支付費(fèi)用。這一裁決在司法實踐中充分考慮了個案的特殊性，同時平衡了著作權(quán)限制和社會需求之間的關(guān)系，留下一定關(guān)于同人作品侵權(quán)不停止的適用思考和探究的空間。

一、著作權(quán)語境下同人作品侵權(quán)不停止的意蘊(yùn)

著作權(quán)語境下同人作品侵權(quán)不停止具有已成立侵權(quán)為前提、以利益平衡為目的的意蘊(yùn)。

（一）以成立侵權(quán)為前提

以金庸訴江南案同人作品為例，一審和二審的判決說理體現(xiàn)了不侵權(quán)合理使用與侵權(quán)不停止之間不同的意涵。一審中關(guān)于是否侵權(quán)的核心觀點為未侵害查良鏞所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。以及查良鏞主張以角色商業(yè)化使用權(quán)獲得著作權(quán)法的保護(hù)并無法律依據(jù)，對此不予支持。二審觀點《此間的少年》抄襲《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》四部作品中人物名稱、性格特征、人物關(guān)系的行為，屬于著作權(quán)法所禁止的剽竊行為，楊治侵害了涉案四部作品的著作權(quán)。二審對于一審觀點的不構(gòu)成侵權(quán)糾正主要體現(xiàn)在以下幾點，是該案的突破所在，也滿足了成立侵權(quán)的前提。

第一，文學(xué)作品 “表達(dá)”概念豐富。在文學(xué)作品中，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為作品的表達(dá)是指其直接呈現(xiàn)在文字形式中的文本內(nèi)容，即作品的外在表現(xiàn)形式。然而，本案的二審判決在論述部分展示了對文學(xué)作品表達(dá)的另一種理解，即作品的“內(nèi)在表現(xiàn)形式”。這指的是作品的“綜合性成分”，存在于作品構(gòu)思、論證和描述中的連續(xù)性和發(fā)展過程等作品內(nèi)部結(jié)構(gòu)中。典型的例子是小說中的故事情節(jié)的安排和設(shè)計。對于案件中涉及的故事情節(jié)，法院認(rèn)為，如果文學(xué)作品中的抽象情節(jié)，例如事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序，角色人物的設(shè)置、互動和發(fā)展，作品結(jié)構(gòu)的安排、場景的設(shè)計以及故事的推進(jìn)等，在描述上已經(jīng)充分具體到形成了內(nèi)部各元素之間存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，那么這個情節(jié)已經(jīng)脫離了“思想”的范疇，屬于可受到保護(hù)的“表達(dá)”部分。然而，如果僅僅使用角色名稱、相對簡單的性格和人物關(guān)系，而沒有引入原作品的情節(jié)，這種使用本質(zhì)上屬于標(biāo)識性的使用，也就是說“情節(jié)并不會隨著人物的塑造魔術(shù)般地浮現(xiàn)出來”。通過對文學(xué)作品表達(dá)的這種新的理解，法院試圖在對同人作品侵權(quán)的判定中尋求更具體和準(zhǔn)確的界定，同時也對于原作品中的故事情節(jié)的保護(hù)提供了一定的依據(jù)。這種觀點的引入可能會對同人作品的創(chuàng)作和發(fā)展產(chǎn)生重要影響[2]。盡管該案中通過通過諸多的細(xì)節(jié)對比未認(rèn)定《此間的少年》在情節(jié)上侵犯原作品，但是釋明情節(jié)可認(rèn)定為“表達(dá)”受到著作權(quán)的保護(hù)。

第二，人物形象“整體化”認(rèn)定突破。長期以來，人物形象的可版權(quán)性一直是著作權(quán)領(lǐng)域備受爭議的問題，也是本案引起廣泛關(guān)注的爭議焦點。通常情況下，由于文字作品對人物形象的描述依賴于讀者基于自身經(jīng)驗、閱歷和情感的感知，與視覺形象不同，每個讀者對于人物形象的理解可能各不相同，就像有一千個讀者就會有一千個哈姆雷特。因此，單個人物形象通常被認(rèn)為難以構(gòu)成具體表達(dá)而獲得著作權(quán)法的保護(hù)。本案的二審判決在單個人物形象的可版權(quán)性問題上堅持了傳統(tǒng)觀念，這令人感到遺憾。二審判決繞開了單一人物形象可版權(quán)性的難題，而是將案件涉及的權(quán)利作品中塑造的數(shù)十個人物作為一個互動整體進(jìn)行了獨特的論述。法院在判決中明確將“人物形象”定義為“ 由人物名稱、性格特征、人物關(guān)系等元素構(gòu)成的整體人物形象”，進(jìn)而認(rèn)為：總體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物構(gòu)成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系還是人物背景方面都體現(xiàn)了金庸先生的選擇和安排，可以被視為已經(jīng)充分描述、足夠具體以形成內(nèi)部各元素之間存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“表達(dá)”。這種整體認(rèn)定的方式可以說是大膽的突破。考慮到同人作品本質(zhì)上是借用已有作品的角色、背景和情節(jié)等元素，發(fā)展出全新的故事情節(jié)的一種文學(xué)作品類型，它所借用的內(nèi)容不可能只包括孤立的單個角色。因此，由各種元素構(gòu)成的整體表達(dá)是受法律保護(hù)的，這必然對同人作品的發(fā)展產(chǎn)生巨大的沖擊。

以上兩點的突破，貫徹了“整體性”的思考，結(jié)合同人作品中同人的概念源于日本同人志(どうじんし) , 其含義有二：一是“同一人，該人本人”，二是“志趣相投有同好之人”，一定程度上決定了其有數(shù)量龐大且隱蔽在該讀者內(nèi)部傳播，又有伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力容易超越小眾人群特點，增加了同人作品構(gòu)成侵權(quán)的可能性，也引起學(xué)者“金庸訴江南案”之后中國將再無同人作品[3]。日本作為近代同人文化的發(fā)源地，同人文化已逐漸演變成為獨特的文化產(chǎn)業(yè)。差異化的社會 文化和發(fā)展需求，使得日本將同人作品創(chuàng)作視為一種“互惠性侵權(quán)行為”（Reciprocal  Infringement）?；诖耍芯客俗髌非謾?quán)不停止以促進(jìn)同人作品創(chuàng)造和傳播存在一定的空間和意義。

（二）以利益平衡為目的

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其誕生和完善的過程中蘊(yùn)含著知識產(chǎn)權(quán)平衡論的法理，典型的為加大著作權(quán)保護(hù)的同時，也對其依循激勵創(chuàng)新、促進(jìn)創(chuàng)造表達(dá)和保留公共領(lǐng)域三項典型的限制[4]，以平衡相關(guān)方利益。以金庸訴江南案同人作品為例平衡利益主要涉及以下三個方面；

第一，私人與公共利益的平衡。私人利益即指當(dāng)事人的利益，包括著作權(quán)人的權(quán)益和其他利害關(guān)系人的利益。結(jié)合理論與實務(wù)操作不難總結(jié)，當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，如果私人利益可以通過其他方式補(bǔ)償時，應(yīng)當(dāng)保全公共利益不受侵害。在該案判決中，考慮到《此間的少年》在經(jīng)過出版后，已經(jīng)形成一定的傳播力，在其讀者領(lǐng)域積累一定的感染力。更為重要的是同人作品在文學(xué)等領(lǐng)域形成和發(fā)展對于滿足廣大讀者的閱讀獲取及創(chuàng)作意義重大?；诖?，法院以利益平衡的目的作出侵權(quán)不停止的決定。

第二，當(dāng)事人之間利益的平衡。私人利益間的平衡表現(xiàn)為對著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人這兩類主體利益的調(diào)整。即當(dāng)被訴侵權(quán)作品的侵權(quán)部分占作品整體的比例較小，停止侵權(quán)將對侵權(quán)行為人造成的損害遠(yuǎn)超其侵權(quán)行為本身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)通過其他方式重新平衡著作權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益。在具體的該案中，《此間的少年》侵權(quán)行為屬于角色名稱的“輕微型侵權(quán)”，且涉案作品的侵權(quán)元素、內(nèi)容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達(dá)仍成立，可繼續(xù)出版發(fā)行的。比如該案中“人物群像”這些關(guān)系并不因為一位叫“郭靖”的小伙子愛上叫“黃蓉”的姑娘，“黃蓉”他父親叫“黃藥師”而受保護(hù)，所以如果將前述關(guān)系中的角色全部更改為一個叫“張三”的小伙子愛上叫“李四”的姑娘，“李四”父親叫“李五”，那么就很難構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，則可以基于當(dāng)事人利益平衡原則，在考慮給予權(quán)利人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上判決“侵權(quán)不停止”。

第三，法律保護(hù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間利益的平衡。同人寫作伴隨文學(xué)創(chuàng)作發(fā)展一直存在，同人作品的創(chuàng)作和市場開發(fā)促進(jìn)了整個行業(yè)的發(fā)展繁榮。對個案剽竊侵權(quán)的判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考量構(gòu)成實質(zhì)性相似的多個元素的整體內(nèi)在邏輯關(guān)系和法律依據(jù)，尤其是對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，把握法律保護(hù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。在日本同人文界作品原作者與同人文創(chuàng)作者之間似乎保持了一種“沉默”現(xiàn)狀。日本司法實務(wù)中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著作權(quán)的控告。這種“沉默”似乎是兩者之間約定俗成的一種微妙平衡，也是日本漫畫產(chǎn)業(yè)與“侵權(quán)”的同人志傳作者之間“無聲的約定”。雖然公開但卻無法規(guī)制的日本漫畫產(chǎn)業(yè)特有的灰色地帶，一是同人文小說的創(chuàng)作對原著小說起到了一定的宣傳作用，推動了原作品銷售量的增長；二是同人文市場是動漫作品公司發(fā)現(xiàn)有才華的漫畫創(chuàng)作者的媒介與途徑。所以日本原著作品作者對于同人文的默許態(tài)度也使得日本成為世界上最大的同人作品產(chǎn)出地和同人發(fā)展速度最快、方式最多樣的國家。

二、同人文作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用范式構(gòu)建

同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止實踐中考量因素較多，其適用范式可主要包括酌情適用情形和排除適用情形的構(gòu)建，以更大范圍的涵蓋實踐中需要考量的因素；

（一）酌情適用的情形

1.侵權(quán)人主觀狀態(tài)應(yīng)為善意

“善意”是對侵權(quán)人在行為過程中認(rèn)知狀態(tài)的評價，即其不知道且不應(yīng)當(dāng)知道其行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。如果發(fā)現(xiàn)對原作品進(jìn)行違反社會風(fēng)俗道德與法律規(guī)定的創(chuàng)作情況下，則難以構(gòu)成善意；也應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人之間交涉、被告侵權(quán)人的侵權(quán)規(guī)模及既往創(chuàng)作情況進(jìn)行綜合確定，總之如何將主觀“善意”客觀化需要個案進(jìn)行分析。在具體的該案中，《此間的少年》未有明顯違反風(fēng)俗道德與法律規(guī)定的創(chuàng)作。其次，創(chuàng)造者存在使用副標(biāo)題“射雕英雄的大學(xué)生涯”存在一定的搭便車的行為，但考慮到同人文小說具有的“借用性”、“延續(xù)性”不可避免的特征，筆者認(rèn)為“善意”范圍僅排除重大過失，綜合考慮《此間的少年》僅構(gòu)成輕微過失，符合善意的規(guī)定。

2.侵權(quán)行為涉及社會公共利益

公共利益一般指不特定多數(shù)人的利益，但其概念本身較為模糊。由于《著作權(quán)法》的特殊性，其中的作品很容易解釋為涉及公共利益，例如在（2004）高民終字第627號案件中，一審法院認(rèn)為該劇的出版發(fā)行，滿足了社會公眾欣賞該劇的精神需求，體現(xiàn)了社會公共利益，駁回了原告就北京圖書大廈應(yīng)當(dāng)停止銷售的主張，二審卻予以糾正。在同人作品侵權(quán)不停止涉及社會公共利益時，筆者認(rèn)為可以從兩方面進(jìn)行考慮，一方面對公共利益的范圍應(yīng)當(dāng)采取緊縮性的解釋，不能因一部分人志趣，而妥協(xié)《著作權(quán)法》立法目的之社會主義精神文明、社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，尤其在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)傳播或者“綁架”公共利益的情況。另一方面，對公共利益范圍應(yīng)當(dāng)采取差異性性的解釋，對于新興涉及公共利益同文作品，應(yīng)當(dāng)更加傾向認(rèn)定符合社會公共利益[5]；相反對于已經(jīng)較長時間存續(xù)的同文作品，鮮有涉及公共利益跡象，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用涉及公共利益，防止其更多的投機(jī)行為。

3.符合相應(yīng)的比例原則

近年來對比例原則跨領(lǐng)域的研究已不鮮見，尤其集中于討論比例原則在傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的適用問題，這是當(dāng)代法律發(fā)展的結(jié)果[6] 。筆者認(rèn)為在同人文作品侵權(quán)不停止的適用主要有以下幾點；其一，侵權(quán)的類型應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)的著作財產(chǎn)權(quán)，四項著作人身權(quán)涉及原創(chuàng)作者的人格權(quán)，停止不侵權(quán)的價值衡量應(yīng)當(dāng)讓位于此。其二，考慮同人作品的侵權(quán)比例和價值構(gòu)成。通常來說，同人作品除了會使用原作的人物名稱，有時還會使用其中人物的性格和相互關(guān)系。大致情況分為兩種：第一，使用的人物名稱、性格和相互關(guān)系會帶入原作品的情節(jié)。這種情況極有可能構(gòu)成侵權(quán)，因為在表達(dá)上它已構(gòu)成與原作品實質(zhì)性相似。第二，僅使用角色名稱、比較簡單的性格及人物關(guān)系。這種使用沒有帶入原作品的情節(jié)，本質(zhì)上屬于標(biāo)識性使用，也即“情節(jié)并不會隨著人物的塑造魔術(shù)般的浮現(xiàn)出來”。如果創(chuàng)作僅使用了原作品的人物名稱和泛化的性格及人物關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于第二種情況[7]；其三，考慮當(dāng)事人之間的損益比例。如果侵權(quán)行為屬于整體情節(jié)、角色名稱的“輕微型侵權(quán)”，且涉案作品的侵權(quán)元素、內(nèi)容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達(dá)仍成立，可繼續(xù)出版發(fā)行的，則可以基于利益平衡原則，在考慮給予權(quán)利人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上判決“侵權(quán)不停止”。其四，對于同人作品的類型，可分為借名型同人文、借形型同人文、借實型同人文、順延型同人文[8] 。對于借實型即對原作品的全文插入自己創(chuàng)作的內(nèi)容導(dǎo)致原作品內(nèi)容情節(jié)甚至結(jié)局發(fā)生巨大改變。該種類型的同人文相較于其他三種較小比例甚至無實質(zhì)性相似，在因同人創(chuàng)作者主觀志趣下，對原作品進(jìn)行修改或者添加自己傾向的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在考慮是否侵犯原創(chuàng)作者的保護(hù)作品完整的著作人身權(quán)情況下，從嚴(yán)侵權(quán)不停止的適用。

（二）排除適用的情形

1.實體層面涉及著作權(quán)人身權(quán)利的停止侵權(quán)

作為作者人格和精神的延伸，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓和永久性的特征，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)排除適用侵權(quán)不停止的適用。

第一，同人作品與署名權(quán)的沖突時。同人作品是由愛好者創(chuàng)作的作品，通常只在相關(guān)的同人社區(qū)內(nèi)分享和傳播。由于同人圈內(nèi)的粉絲對原作及其作者有充分的了解，因此同人作品通常不會標(biāo)注原作者的姓名。此外，同人創(chuàng)作通常以熱門且受歡迎的作品為藍(lán)本，借助原作或原作者的知名度和影響力。因此，人們認(rèn)為為原作者署名在這種情況下并不必要。雖然這種現(xiàn)象很普遍，但并不合法。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，使用他人的作品應(yīng)當(dāng)注明作者的姓名和作品的名稱?！恫疇柲峁s》第10條也規(guī)定，使用作品時應(yīng)當(dāng)注明出處，并在原出處有作者姓名的情況下同時說明[9]。署名權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇，體現(xiàn)了作者的人身利益，與權(quán)利主體不可分割。無論同人作品是否用于盈利，都應(yīng)該尊重作者的署名權(quán)。尤其隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力已不再局限于小眾群體。這可能會混淆普通讀者對原作和衍生作品的認(rèn)知，誤解原作所要傳達(dá)的思想、理念和價值觀等。這不僅給原作者帶來困擾，還可能進(jìn)一步影響原作的潛在銷量，給著作權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失。

第二，同人作品與保護(hù)作品完整權(quán)的沖突。保護(hù)作品完整權(quán)的意義在于維護(hù)作品中的思想和原創(chuàng)性表達(dá)與作者的內(nèi)心保持一致，防止他人隨意扭曲作品甚至丑化作者。對侵害保護(hù)作品完整權(quán)行為的認(rèn)定，我國司法實踐中出現(xiàn)了主觀和客觀兩種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只要違背作者意思對作品進(jìn)行了改變就構(gòu)成對保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯；客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只有對作品的“歪曲、篡改”的行為在客觀上造成了作者聲譽(yù)的損害時才構(gòu)成對保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯。從《伯爾尼公約》第6條的規(guī)定可以看出國際知識產(chǎn)權(quán)公約對此采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只有當(dāng)行為人改變原作的行為在客觀上造成了原作者聲譽(yù)的損失時，改變作品的行為才是對保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯。

2.程序?qū)用嫔婕霸V前保全的停止侵權(quán)

訴前保全在著作權(quán)侵權(quán)中，因著作權(quán)的特殊性而涉及較為復(fù)雜的內(nèi)容，需要厘清相關(guān)內(nèi)容后，排除適用侵權(quán)不停止的適用；

第一，需要厘清訴后侵權(quán)不停止與訴前停止侵權(quán)保全的范圍。當(dāng)涉及到《著作權(quán)法》第五十六條規(guī)定的相關(guān)權(quán)利人在起訴前享有制止他人侵犯著作權(quán)行為的權(quán)利時，需要明確一點，即訴訟尚未啟動或案件尚未審理終結(jié)之前，法院駁回禁令申請的階段并不屬于本討論的“著作權(quán)侵權(quán)不停止”的范疇。該條規(guī)定的停止侵害是作為一項行為保全措施而出現(xiàn)的。而在2019年開始施行的《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考量的幾個因素和條件，以決定是否采取訴前停止侵權(quán)的措施。因此，在駁回行為保全申請時，若不符合訴前停止侵權(quán)的條件，與在判決確定被告構(gòu)成侵前提下，基于例外性考慮而駁回停止侵權(quán)的訴求是兩個不同范疇的問題。

第二，不宜將侵權(quán)不停止的適用延及到判決前階段原因有二。其一，著作權(quán)行為保全本質(zhì)是“臨時禁令”，法院在經(jīng)過實體審判后可經(jīng)過解除。該措施在一般只要初步舉證，在有效遏制侵權(quán)措施，降低維權(quán)成本方面發(fā)揮重要作用。其二，目前著作權(quán)行為保全因著作權(quán)客體無形性等因素，理論和實踐適用尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對于形式審查亦或?qū)嵸|(zhì)審查法院做法不一，如果延申至訴前保全階段，對于著作權(quán)訴前保全的統(tǒng)一適用推進(jìn)更是雪上加霜。

3.實務(wù)層面涉及競爭關(guān)系的停止侵權(quán)

美國的“四要素測試法”中的“不可彌補(bǔ)的損害規(guī)則”主要考慮的因素是當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系。如果存在競爭關(guān)系，并且允許侵權(quán)行為繼續(xù)存在將對權(quán)利人造成無法彌補(bǔ)的損害，那么就需要頒發(fā)禁令。因此，競爭關(guān)系成為是否頒發(fā)禁令的決定性因素。著作權(quán)具有一定的專有性和壟斷性，而同人文作品一定程度上可以是競爭關(guān)系的存在，則意味著打破了這種壟斷，使原著作權(quán)人失去了競爭優(yōu)勢，及在其經(jīng)營中產(chǎn)生利潤障礙，從而導(dǎo)致了無法彌補(bǔ)的損害。因此，只有在當(dāng)事人之間不存在競爭關(guān)系的情況下，才有可能限制適用停止侵害救濟(jì)措施。相反，如果存在競爭關(guān)系，則不適用停止侵害救濟(jì)的例外。需要注意的是，根據(jù)我國已有的司法文件，競爭關(guān)系并不是停止侵害救濟(jì)例外的考量因素。在我國已經(jīng)出現(xiàn)的停止侵害救濟(jì)例外判決中，權(quán)利人與侵權(quán)人之間均不存在同行競爭關(guān)系。筆者認(rèn)為，在金庸訴江南案中，當(dāng)事人之間競爭關(guān)系不明顯，更傾向于屬于兩個不同的受眾群體，即便存在一定的競爭關(guān)系，也可因相互宣傳效應(yīng)得到彌補(bǔ)。

三、同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的替代性措施

侵權(quán)替代性措施是指在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)行為的創(chuàng)造性解決辦法，以替代或彌補(bǔ)侵權(quán)造成的損失。以同人作品侵權(quán)不停止的替代性措施是否涉及貨幣支付，可分為非貨幣型侵權(quán)替代措施和貨幣型侵權(quán)替代措施。

（一）非貨幣型侵權(quán)替代性措施

對于同人作品侵權(quán)不停止的非貨幣型侵權(quán)替代性措施，這些措施旨在通過非經(jīng)濟(jì)手段解決侵權(quán)問題，并促使侵權(quán)方改變其行為，以達(dá)到各方的平衡。但是顯然常見的著作權(quán)領(lǐng)域“停止侵權(quán)”、“撤銷侵權(quán)品”等非貨幣侵權(quán)替代措施，因不能達(dá)到前文相關(guān)各方的平衡，而在同人作品侵權(quán)領(lǐng)域并不適用。筆者認(rèn)為主要根據(jù)侵權(quán)比例和嚴(yán)重程度，選擇適用以下非貨幣侵權(quán)替代型措施。其一、公開道歉和修復(fù)聲譽(yù)：侵權(quán)方可能被要求發(fā)布公開道歉聲明，承認(rèn)其侵權(quán)行為，并向權(quán)利人和公眾表示歉意。此外，侵權(quán)方還可以被要求采取適當(dāng)措施修復(fù)被侵權(quán)方的聲譽(yù)和信譽(yù)，例如撤回虛假指控、恢復(fù)被篡改的作品等。其二，修改行為或制止繼續(xù)侵權(quán)：侵權(quán)方可以被要求修改其侵權(quán)行為或采取措施阻止進(jìn)一步的侵權(quán)行為。這可能包括更改或刪除侵權(quán)內(nèi)容、采取技術(shù)措施限制侵權(quán)行為、制定內(nèi)部規(guī)定以確保合法使用等。其三，公共教育和意識提升侵權(quán)方可能被要求進(jìn)行公共教育和意識提升活動，以增加對著作權(quán)的 認(rèn)識和尊重。這可以通過開展宣傳活動、參與行業(yè)研討會、發(fā)布教育材料等方式實現(xiàn)，以提高公眾和侵權(quán)方對著作權(quán)保護(hù)的重要性的認(rèn)識。

（二）貨幣型侵權(quán)適用考量

貨幣型替代措施是以金錢補(bǔ)償?shù)姆绞絹硖娲Ｖ骨趾ω?zé)任，同時彌補(bǔ)權(quán)利人因此造成的利益影響。在同人作品貨幣型侵權(quán)適用時，筆者認(rèn)為需要考量以下三個方面；

第一，適用填平規(guī)則。合理費(fèi)用是基于前文所述利益平衡而客觀產(chǎn)生的，其本身不帶有懲罰性。而且，“高額的賠償制度可能導(dǎo)致訴訟依賴，即通過訴訟獲取比正常的市場渠道更高的回報?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[10]故只要足以填補(bǔ)權(quán)利人的損失即可，具體可以參照《著作權(quán)法》第49條賠償數(shù)額計算方法的規(guī)定，按照權(quán)利人的實際損失并結(jié)合案件具體情況，即涉案作品的類型、侵權(quán)的事實、情節(jié)、使用方式、使用時間等因素酌定[11]。

第二，考慮主觀因素。如前文所述，同人作品侵權(quán)主觀因素對于是否適用停止侵權(quán)影響較大，同時也應(yīng)該與合理費(fèi)用的適用息息相關(guān)，對于部分同人文作者主觀雖然不存在重大過失，但是忽原創(chuàng)作者的基礎(chǔ)地位，應(yīng)當(dāng)酌定以從高的合理使用計算。這一點在間接侵權(quán)上適用可能更加明顯，即部分出版商或者銷售商能夠舉證存在善意的合法來源，則可更傾向于以正常合理的費(fèi)用計算。

第三，調(diào)解貫穿其中。如前文所述，侵權(quán)不停止以利益平衡為目的，調(diào)解是平衡當(dāng)事人利益的較佳方式。參考日本同人文產(chǎn)業(yè)廣泛存在的“互惠性”侵權(quán)及同人文創(chuàng)作的實踐，大多數(shù)同人文作者和原創(chuàng)作者之間具有較好的或崇拜或榮幸的感情基礎(chǔ)，這為調(diào)解達(dá)成雙方滿意的合理使用費(fèi)用奠定良好的基礎(chǔ)。且從實踐看，調(diào)解可能不限訴訟階段，訴前也已適用，這樣可以避免雙方的精力和資源的浪費(fèi)；調(diào)解主體可能不限于法院，也可以時相關(guān)領(lǐng)域的文學(xué)協(xié)會或者出版協(xié)會，此組織可能相較法院，對于同人文作品與原作品細(xì)分市場等方面知識更加豐富，能夠兼顧效率與公平的達(dá)成調(diào)解。

四、結(jié)語

同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當(dāng)前有關(guān)創(chuàng)作侵權(quán)制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內(nèi)對此褒貶不一。但深究問題的本質(zhì)，可認(rèn)為又回到了著作權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)，如何平衡權(quán)利人和后續(xù)使用的創(chuàng)新創(chuàng)作關(guān)系。侵權(quán)不停止作為重要的平衡方式之一，關(guān)于其適用范式和替代措施構(gòu)建與完善，尚有較大的空間和意義。在金庸訴江南案二審的判決中，基于著作權(quán)是私法屬性，法院主動適用是否有擴(kuò)大公權(quán)力尺度之嫌，以及前文所言，公共利益存在較高的濫用可能性，本案中似乎也尚未給予較為充分的說明等，均值得進(jìn)一步討論，以更加完善同人作品侵權(quán)不停止的適用，促進(jìn)同人作品良性發(fā)展。

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（原標(biāo)題：論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論同人作品著作權(quán)侵權(quán)不停止的適用（點擊標(biāo)題查看原文）

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