論商業(yè)秘密保護(hù)與人才流動的權(quán)益平衡

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“本文從現(xiàn)狀出發(fā)，面對科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中日益增長的人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)之間存在的矛盾，分析這些矛盾的深層次原因，從而考慮權(quán)益的平衡，提出具體建議。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔣海軍 楊計(jì)育 戎宸 江蘇瑞途律師事務(wù)所

摘要

近年來，在商業(yè)秘密認(rèn)定困難、人才流動頻繁、國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新形勢等種種因素的影響下，我國商業(yè)秘密保護(hù)與人才流動的矛盾日益激化。商業(yè)秘密的法律保護(hù)，需將商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、員工權(quán)益、社會公共利益等多重關(guān)系納入考量范圍，從而達(dá)到在不同階段相應(yīng)的平衡。具體措施而言，可以從立法上合理分配商業(yè)秘密案件各方舉證責(zé)任，從司法上謙抑商業(yè)秘密的刑事處罰、完善第三方合規(guī)體系建設(shè)，從企業(yè)管理上規(guī)范商業(yè)秘密的保密措施或競業(yè)協(xié)議、提升數(shù)字技術(shù)應(yīng)用水平。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；人才流動；權(quán)益平衡；創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。

前言

隨著2020年1月《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）的簽署，國內(nèi)也對相關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)涉及的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，商業(yè)秘密案件急劇增加，其中大多為人才流動所引發(fā)。對此，理論及實(shí)務(wù)界人士多有不同認(rèn)識和評論，持加大懲罰力度、嚴(yán)苛保護(hù)者有之，認(rèn)為需要考慮國情調(diào)整實(shí)際執(zhí)行政策者亦有。本文旨在從現(xiàn)狀出發(fā)，面對科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中日益增長的人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)之間存在的矛盾，分析這些矛盾的深層次原因，從而考慮權(quán)益的平衡，提出具體建議。

一、商業(yè)秘密保護(hù)新形勢下人才流動所引發(fā)的矛盾

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)深入，在原由美歐日為主導(dǎo)的國際大市場下，以金磚國家為代表的不少新興國家亦得以進(jìn)入。發(fā)達(dá)資本主義國家為構(gòu)筑原先的利益壁壘，將知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用和保護(hù)視為有效的護(hù)城河。

伴隨著越來越頻繁的勞動力全球流動和日趨白熱化的市場競爭，“商業(yè)秘密”由于其巨大的商業(yè)價(jià)值，逐步成為專利制度的重要補(bǔ)充，融入知識產(chǎn)權(quán)體系，在我國亦如是。美歐將商業(yè)秘密單獨(dú)立法，而發(fā)展中國家多將其納入不正當(dāng)競爭法加以調(diào)整。由于商業(yè)秘密法律規(guī)定不完整，再加上商業(yè)秘密權(quán)屬邊界不清晰、司法裁判尺度不統(tǒng)一問題，導(dǎo)致對于商業(yè)秘密保護(hù)的理解和認(rèn)識產(chǎn)生偏差。近幾年各地法院發(fā)布的商業(yè)秘密保護(hù)典型案例，就反映出勞動者的就業(yè)自由與其前雇主所主張的商業(yè)秘密保護(hù)之間的矛盾，主要有以下類型。

（一）離職員工新雇主申請專利被其原雇主起訴侵犯商業(yè)秘密

如“美的公司訴劉某斌、第三人志高公司侵害技術(shù)秘密糾紛案”[1]——美的公司前技術(shù)人員劉某斌離職后加入志高公司，擔(dān)任研發(fā)中心性能工程師。志高公司申請了名稱為“一種風(fēng)冷空調(diào)機(jī)系統(tǒng)及其控制方法”的發(fā)明專利，主要發(fā)明人為劉某斌。美的公司向法院起訴，認(rèn)為劉某斌違反保密協(xié)議的約定擅自向志高公司披露該項(xiàng)技術(shù)秘密并允許其申請專利，導(dǎo)致該項(xiàng)技術(shù)秘密處于公知狀態(tài)，給美的公司造成重大損失。又如“姜某輝等侵犯商業(yè)秘密案”[2]，姜某輝等六人曾任職于華為公司，從事技術(shù)研發(fā)以及研發(fā)管理，均與華為公司簽訂保密協(xié)議。后幾人成立“創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)”，將其在華為公司研發(fā)的ifere電路原理圖竊取并修改后使用在上海藝時(shí)公司K1智能兒童手表上，并將在華為公司工作時(shí)獲得的兩項(xiàng)天線技術(shù)方案擅自為上海藝時(shí)公司申請實(shí)用新型專利，導(dǎo)致三項(xiàng)技術(shù)信息均被公開。

這類訴訟的特點(diǎn)在于有些同行業(yè)、同地域的競爭者，在離職員工加入新單位后的專利申請和開發(fā)的產(chǎn)品中注意到與原單位商業(yè)秘密存在的共同點(diǎn)，隨即有針對性地根據(jù)自己技術(shù)和產(chǎn)品總結(jié)出秘密點(diǎn)并提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟。

（二）員工跳槽或創(chuàng)立新公司被原雇主起訴侵犯商業(yè)秘密

如“北京零極中盛科技有限公司訴周洋等技術(shù)秘密糾紛案”[3]，周洋等為零極公司前員工，離職后成立與前單位有行業(yè)競爭關(guān)系的鼎諾力諾公司。零極公司認(rèn)為周洋等侵犯電路板設(shè)計(jì)相關(guān)技術(shù)秘密，訴至法院要求停止使用、賠償損失。這類案件也是最常見的商業(yè)秘密案件，往往是將商業(yè)秘密訴訟作為打擊競爭對手的手段。對于企業(yè)而言人員流動是正?，F(xiàn)象，較少情況下才會真正涉及侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密，并不是所有技術(shù)人員流動都存在商業(yè)秘密問題。

（三）同一家公司被商業(yè)秘密權(quán)利人多次追究法律責(zé)任

如洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司針對前員工離職后成立的洛陽明遠(yuǎn)石化技術(shù)有限公司提出涉及商業(yè)秘密、專利的一系列訴訟[4]。這也是由于商業(yè)秘密“原罪”問題所導(dǎo)致的，當(dāng)一家企業(yè)之前由于侵犯商業(yè)秘密被起訴或者處罰過，在商業(yè)秘密“接觸+實(shí)質(zhì)相似”侵權(quán)判定原則之下，之后的創(chuàng)新很容易被認(rèn)定為涉及原有商業(yè)秘密的部分內(nèi)容，所以也易被認(rèn)定為繼續(xù)侵權(quán)。這極易導(dǎo)致所牽涉的人員終身難以投入與原行業(yè)相關(guān)的創(chuàng)新工作，實(shí)質(zhì)上造成人才的極大浪費(fèi)。

以上案件都反映了商業(yè)秘密保護(hù)、勞動者自身發(fā)展以及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)趨勢下人才合理流動間存在的權(quán)益沖突，需要充分結(jié)合我國國情及發(fā)展階段，探析商業(yè)秘密權(quán)利邊界，考量商業(yè)秘密保護(hù)手段，以期平衡多方利益。

二、當(dāng)下商業(yè)秘密保護(hù)與人才流動矛盾激化的成因

（一）商業(yè)秘密認(rèn)定困難

1. 商業(yè)秘密權(quán)利邊界不清晰

專利制度是以公開換取保護(hù)的制度，所有的專利權(quán)都由國家知識產(chǎn)權(quán)局的公開授權(quán)文本清晰地固定權(quán)利內(nèi)容，理論上所有的相對人都能了解其權(quán)利邊界并予以避讓。商業(yè)秘密的基本屬性是秘密性，一旦公之于眾則不再成為秘密，就喪失了法律保護(hù)。事實(shí)上，很多時(shí)候連商業(yè)秘密的權(quán)利人都不清楚其所稱的“商業(yè)秘密”具體內(nèi)容、是否能受法律保護(hù)、在多大層面上受法律保護(hù)。有些企業(yè)未能將公域的知識與自己的秘點(diǎn)相區(qū)分，導(dǎo)致在訴訟過程中法院因請求保護(hù)的范圍過寬而未予認(rèn)定；有些企業(yè)自認(rèn)為已采取了保密措施，但是因?yàn)楸Ｃ艽胧┻^于籠統(tǒng)、不具有操作性而被法院否定了保密性；有的企業(yè)混淆了商業(yè)秘密的“載體”與“秘點(diǎn)說明”，導(dǎo)致在訴訟中無法確認(rèn)商業(yè)秘密的內(nèi)容。

2. 相關(guān)法律規(guī)定不夠明確

與專利保護(hù)制度不同，我國目前對商業(yè)秘密的保護(hù)散見于各個(gè)部門法中，其中以《反不正當(dāng)競爭法》中的第10條和第32條為核心。商業(yè)秘密所涉行業(yè)領(lǐng)域與信息范圍都很廣泛、侵權(quán)形式復(fù)雜多變、造成損害巨大、侵權(quán)人所受法律的懲戒嚴(yán)厲，這些都要求明確又具體的指引與解釋，方能給與法律適用更多的可操作性、避免錯(cuò)判慘劇、保障各方利益。在發(fā)達(dá)國家紛紛對商業(yè)秘密保護(hù)單行立法的今天，我國現(xiàn)存的這些過于抽象與概括的零散法律條文已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

（二）科技創(chuàng)新需要人才流動的促進(jìn)

牛頓說：“如果我看得遠(yuǎn)一些，是因?yàn)槲艺驹诹司奕说募绨蛏??！边@句話點(diǎn)出了科技創(chuàng)新的本質(zhì)。科技創(chuàng)新是一個(gè)演化的過程，它是以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，不斷改進(jìn)、不斷創(chuàng)新、不斷發(fā)展的。一方面，石破天驚、不借助任何原有經(jīng)驗(yàn)的重大發(fā)明創(chuàng)造太過可遇而不可求；另一方面，“每個(gè)人都重新發(fā)明一遍輪子”是對社會資源毫無必要的重大浪費(fèi)。正因?yàn)榭萍紕?chuàng)新的性質(zhì)決定了其離不開原有經(jīng)驗(yàn)，所以雇員離職進(jìn)入新公司后的發(fā)明創(chuàng)造，的確或多或少利用了雇員在原雇主那習(xí)得的知識與技能。

科技創(chuàng)新可以分為顛覆式創(chuàng)新和漸進(jìn)式創(chuàng)新，99%以上的創(chuàng)新都屬于漸進(jìn)式創(chuàng)新，顛覆式創(chuàng)新也往往來自于漸進(jìn)式創(chuàng)新的發(fā)展，例如激光焊接就得益于激光技術(shù)的應(yīng)用。科技創(chuàng)新過程的主要階段可以劃分為研發(fā)、商業(yè)化、擴(kuò)散三個(gè)部分，這三個(gè)組成部分之間構(gòu)成不可分割的系統(tǒng)。[5]缺少人才流動的科技創(chuàng)新就成為無水之源，難以為繼。

（三）司法實(shí)踐相關(guān)案例較少

司法實(shí)踐中對雇員侵犯前雇主的商業(yè)秘密公開可參考的案例較少，對于具體操作的指導(dǎo)也有所欠缺。選擇訴訟途徑解決糾紛的權(quán)利人，也往往以商業(yè)秘密為由申請法院不公開判決內(nèi)容。但是這樣一來，諸多解決相關(guān)糾紛的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和最優(yōu)解未向公眾公開，不利于知識的積累、傳播，不利于裁判人員、行政人員統(tǒng)一尺度辦案，影響未來爭端的減少和解決。[6]

（四）人才流動愈發(fā)頻繁

有數(shù)據(jù)顯示，中國職場人士的跳槽頻率顯著高于美國，已經(jīng)成為常態(tài)。其中，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是員工流動性最大的行業(yè)，中國職場人士的平均在職時(shí)間為34個(gè)月，相比美國的56個(gè)月，幾乎短了兩年；中國職場人士的在職時(shí)間的中位數(shù)為24個(gè)月，比美國短半年之多。[7]領(lǐng)英分析，之所以中國職場有著如此高的跳槽率，一是歸功于中國經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)快速調(diào)整，使得對人才的需求持續(xù)高漲；二是中國整體的社會節(jié)奏快，企業(yè)沒有時(shí)間和資源去培養(yǎng)內(nèi)部人才，往往通過外部招聘來滿足人才缺口。

（五）國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新形勢影響

中國自改革開放以來，擁抱全球化趨勢，積極嵌入全球價(jià)值鏈，也不可避免的會受到別國的影響。全球價(jià)值鏈?zhǔn)侵干a(chǎn)活動在功能和地域兩個(gè)方面的同時(shí)片段化，通過有形產(chǎn)品和無形知識技術(shù)的交換和交流得以連接研發(fā)設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售、回收處理等過程的全球性跨企業(yè)網(wǎng)絡(luò)組織。[8]生產(chǎn)驅(qū)動型價(jià)值鏈主要發(fā)生在高技術(shù)復(fù)雜度的產(chǎn)業(yè)，主要由在研發(fā)與生產(chǎn)環(huán)節(jié)占據(jù)優(yōu)勢地位的全球發(fā)達(dá)國家（“鏈主”國家）主導(dǎo)。[9]“鏈主”國家位于產(chǎn)業(yè)上游，并對產(chǎn)業(yè)下游的國家進(jìn)行壓制，一方面體現(xiàn)在對“攀升國”的關(guān)鍵核心技術(shù)的封鎖，另一方面也對“攀升國”的法律政策施加有利于他們的影響。我國2019年《反不正當(dāng)競爭法》的修改就是在中美貿(mào)易糾紛的大背景下，新增了第32條的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)定，權(quán)利人提供初步證據(jù)證明自己采取了保密措施、被告有接觸機(jī)會并使用了相同的信息后，否認(rèn)秘密性與不當(dāng)利用行為的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到被告。雖然美國談判者在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》（2020）中宣稱，上述規(guī)定也符合美國現(xiàn)有實(shí)踐，但實(shí)際上，美國法并未通過法律推定方式減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，也未倒置證明責(zé)任或降低證明標(biāo)準(zhǔn)。[10]

三、商業(yè)秘密保護(hù)所需平衡的權(quán)益關(guān)系

“每個(gè)社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[11]社會上不同群體有著不同的利益訴求，法律通過回應(yīng)不同群體間變化中的利益沖突，來實(shí)現(xiàn)對社會有目的的調(diào)整，以求達(dá)成公共利益、個(gè)體正義和社會秩序的多維平衡。[12]因?yàn)榉墒且粋€(gè)平衡的問題，就不能有以完全自私的方式行使、不考慮行為后果的“絕對”的權(quán)利，法律保護(hù)的是被他人權(quán)利和社會福祉“相對化”的權(quán)利。[13]而具體到商業(yè)秘密的法律保護(hù)中，也應(yīng)考慮商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、員工權(quán)益、社會公共利益等多重權(quán)益，從而達(dá)到在不同階段相適應(yīng)的平衡。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利人

從對商業(yè)秘密的保護(hù)中最直接收益的就是商業(yè)秘密權(quán)利人。根據(jù)洛克的“勞動財(cái)產(chǎn)理論”，人在出生時(shí)僅對自己的身體享有所有權(quán)，人利用自己的身體對公共領(lǐng)域的財(cái)富施加了勞動，使得原始共有物脫離了自然狀態(tài)，成為了私有權(quán)利。[14]商業(yè)秘密的權(quán)利人用自己的勞動將公共領(lǐng)域的信息進(jìn)行加工處理、創(chuàng)造革新，成為具有商業(yè)價(jià)值的新的信息，因此對商業(yè)秘密運(yùn)用法律進(jìn)行保護(hù)是應(yīng)有之義。作為商業(yè)秘密的權(quán)利人，自然是希望立法者對商業(yè)秘密的保護(hù)越周密、越嚴(yán)厲越好。

（二）員工

對于科技人才、商業(yè)人才來說，商業(yè)秘密保護(hù)會對其自由擇業(yè)產(chǎn)生不利影響。其原因在于商業(yè)秘密必須以人為載體、并內(nèi)化于人。企業(yè)擁有的商業(yè)秘密本質(zhì)是一種信息，而具體運(yùn)用這種信息、將其轉(zhuǎn)化為利潤只能憑借企業(yè)中的員工。員工在服務(wù)雇主的同時(shí)必然接觸企業(yè)的生產(chǎn)流程、原料采集與成分、產(chǎn)品配送、客戶資料等環(huán)節(jié)，這其中不可避免會涉及企業(yè)的商業(yè)秘密。這些商業(yè)秘密將不可避免地在其記憶中留下印記，這種印記可能會逐漸與員工的一般知識、經(jīng)驗(yàn)與技能融合，成為員工“人格的組成部分和其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)”[15]。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了個(gè)人發(fā)展與潛在的向上流動，員工跳槽已成常態(tài)。大部分員工掌握的都是某一領(lǐng)域的勞動技能，其從原工作單位離職后不論是到別的公司另謀高就，還是自己創(chuàng)業(yè)另起爐灶，其領(lǐng)域都大概率與原工作單位所在領(lǐng)域有一定的聯(lián)系與交叉，難免要涉及原雇主的商業(yè)秘密。企業(yè)很可能趨向于給員工設(shè)置非常嚴(yán)格的限制以保護(hù)自己的商業(yè)秘密，比如執(zhí)行范圍過寬的競業(yè)限制合同，又如設(shè)置過長的保密期，其結(jié)果無異于將員工趕出職場。甚至，有資金雄厚的企業(yè)以侵犯商業(yè)秘密之訴惡意刁難原員工和其加入的新公司，打擊競爭者，也在自己仍在職的員工間形成“寒蟬效應(yīng)”，使其不敢輕易離職。

同時(shí)，員工和雇主在議價(jià)能力、經(jīng)濟(jì)能力、法律資源等種種方面都存在著結(jié)構(gòu)性的不平等。法律如果不在舉證責(zé)任等配套制度中向員工傾斜，那無異于是在制造新的實(shí)質(zhì)性不平等。

（三）社會公共利益

怎樣保護(hù)商業(yè)秘密，不光是商業(yè)秘密權(quán)利人與員工的權(quán)益較量，更關(guān)乎整個(gè)社會的利益，具體表現(xiàn)在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、競爭環(huán)境、社會效益等。

1. 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)

知識產(chǎn)權(quán)不是一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它還具有強(qiáng)大的公共政策性。知識產(chǎn)權(quán)是實(shí)現(xiàn)公共政策的法律工具，所以其在權(quán)利保護(hù)范圍、期限上的制度設(shè)計(jì)要體現(xiàn)現(xiàn)階段公共政策的考量。[16]

大力促進(jìn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)已經(jīng)成為我國的一項(xiàng)國家經(jīng)濟(jì)政策?！耙匀瞬胖螢榈谝灰兀母锶瞬乓M(jìn)、激勵(lì)、發(fā)展和評價(jià)機(jī)制，激發(fā)人才創(chuàng)造潛能”。[17]2021年國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035年）》也明確說明知識產(chǎn)權(quán)制度要適應(yīng)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢需要。

長江三角洲地區(qū)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最活躍、開放程度最高、創(chuàng)新能力最強(qiáng)的區(qū)域之一，在國家現(xiàn)代化建設(shè)大局和全方位開放格局中具有舉足輕重的戰(zhàn)略地位。[18]筆者搜集分析了中國長三角地區(qū)3個(gè)重點(diǎn)省份（上海、江蘇、浙江）2019年~2021年的科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量與商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量，發(fā)現(xiàn)：一個(gè)省份有著越高的商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量，其科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量就越低。即，各地創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展的水平與商業(yè)秘密保護(hù)的力度有著負(fù)相關(guān)的關(guān)系。

圖1中國長三角重點(diǎn)省份科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量與商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量的對比[19]

美國加利福利亞州的情況也佐證了上述的觀點(diǎn)。

加州是目前全球排名第一的“經(jīng)濟(jì)大省”。若以國家為單位進(jìn)行排名的話，美國加州22萬億人民幣的GDP總量已成功超越190個(gè)國家，位列全球第5名。[20]它是全美高科技的領(lǐng)頭羊，技術(shù)創(chuàng)新是其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的力量源泉，有高科技技術(shù)員工近100萬，占全美六分之一。全美100家發(fā)展最快的高科技公司中有39家在加州, 僅硅谷地區(qū)的高科技產(chǎn)品出口就占全美三分之一。[21]

加州對商業(yè)秘密的法律保護(hù)有著較為嚴(yán)格的限定條件。比如說在加州，除非是在非常有限的情況下，否則競業(yè)限制協(xié)議一般被法院認(rèn)為是不可執(zhí)行（unenforceable）的，而對保密協(xié)定也要非常詳細(xì)地進(jìn)行合理性分析才判定是否可以執(zhí)行。加州也很注意不要給員工帶來不必要的負(fù)擔(dān)，起草一份適當(dāng)?shù)?、專注于合法商業(yè)利益的競業(yè)限制協(xié)議的責(zé)任被放在雇主身上，如果他不能起草出一份合理的、能夠說服法院協(xié)議必要性的協(xié)議，則員工沒有義務(wù)限制自己的流動性。此外，在加州，非法的競業(yè)限制協(xié)議可能成為不公平商業(yè)行為索賠的基礎(chǔ)。[22]

加州經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)盛、高新企業(yè)的強(qiáng)大與其對商業(yè)秘密削弱保護(hù)、對雇員流動性的傾斜保護(hù)是分不開的。

2. 競爭環(huán)境

“公司永遠(yuǎn)為貿(mào)易中的獨(dú)家優(yōu)勢而努力。”[23]如果商業(yè)秘密為限制競爭提供了現(xiàn)成的依據(jù)，哪家公司會不主張它的存在呢。如果商業(yè)秘密保護(hù)向商業(yè)秘密權(quán)利人過度傾斜，則商業(yè)秘密權(quán)利人會利用對雇員流動性的限制而排除某個(gè)競爭者、甚至更多別的人，這助長了壟斷的產(chǎn)生，可能會導(dǎo)致巨大的濫用和禍害。

商業(yè)秘密保護(hù)對競爭的影響不能不進(jìn)入考量范圍。這里的競爭包括前雇員創(chuàng)建有競爭力的企業(yè)和前雇員加入別的有競爭力的企業(yè)。員工為了試圖將自己與前雇主的產(chǎn)品區(qū)分開來，往往會更追求創(chuàng)新、創(chuàng)造力和提升效率。這些有競爭力的企業(yè)的存在，改善了競爭環(huán)境，長遠(yuǎn)來說有降低消費(fèi)者成本的有益效果。[24]

3. 社會效益

如果允許因?yàn)樯虡I(yè)秘密而對員工流動性設(shè)置過高障礙，那么離職的員工要么失去謀生的能力，不得不領(lǐng)取失業(yè)救濟(jì)金，成為社會的負(fù)擔(dān)；要么員工在離職后將有一年或者更長時(shí)間不能從事充分發(fā)揮其才能的工作，不能創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益，歸根結(jié)底導(dǎo)致不能向社會貢獻(xiàn)更多的財(cái)富。

四、商業(yè)秘密保護(hù)與員工自由流動的平衡路徑

鑒于商業(yè)秘密有別于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，其“秘密性”主要由商業(yè)秘密權(quán)利人提出，其他主體往往很難界定商業(yè)秘密的內(nèi)容和邊界。人才是企業(yè)創(chuàng)造財(cái)富的核心動力，企業(yè)只有將屬于自己的商業(yè)秘密和屬于員工的經(jīng)驗(yàn)技能區(qū)分開來，才能真正保障自己的無形財(cái)產(chǎn)和競爭優(yōu)勢。

（一）進(jìn)一步建立完整的商業(yè)秘密法律法規(guī)體系

商業(yè)秘密的三性，即“秘密性”、“價(jià)值性”、“保密性”。2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》相對明確了商業(yè)秘密的舉證責(zé)任問題。在我國目前的司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人負(fù)責(zé)對提供初步證據(jù)證明其采取了保密措施，涉嫌被侵權(quán)人披露和使用了其具有“秘密性”、“價(jià)值性”的商業(yè)信息即可，無需深入舉證；而涉嫌被侵權(quán)人很難舉證其沒有利用相關(guān)商業(yè)秘密，畢竟證明某件事沒有發(fā)生的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證明發(fā)生過某件事。員工和企業(yè)之間存在天然的不對等，一般來說企業(yè)擁有更多更全面的資源，大幅降低企業(yè)的舉證責(zé)任后，會給員工自由流動造成諸多限制，不利于知識和技能的使用和傳播，不利于我國目前鼓勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的商業(yè)現(xiàn)實(shí)。

在企業(yè)提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟時(shí)，被告需證明原告主張的商業(yè)秘密不具有“秘密性”。涉訴商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，也是大多數(shù)商業(yè)秘密案件的訴訟焦點(diǎn)。相對于經(jīng)營信息，技術(shù)信息由于受到行業(yè)、專業(yè)的影響，除原被告雙方各自舉證外，法院常常引入外部專家、機(jī)構(gòu)等第三方鑒定來判斷商業(yè)秘密權(quán)人所主張的“秘密性”是否成立。在這點(diǎn)考量上還需充分結(jié)合員工就業(yè)自由權(quán)和社會公共利益，出臺更多法律法規(guī)，公布更多案例，來引導(dǎo)、健全對技術(shù)秘密本身的界定難題。

建議在“秘點(diǎn)”的選擇、比對上進(jìn)一步限縮實(shí)質(zhì)相同的標(biāo)準(zhǔn)。在“北京龍軟科技股份有限公司訴盧本陶等侵害商業(yè)秘密糾紛案”[25]中，法院在進(jìn)行商業(yè)秘密法定的要件判斷時(shí)提出，以權(quán)利人主張的密點(diǎn)進(jìn)行整體判斷的，比對時(shí)也應(yīng)整體上考慮密點(diǎn)的技術(shù)內(nèi)容，不能以局部的實(shí)質(zhì)相同代替整體的實(shí)質(zhì)相同。即使部分密點(diǎn)的所涉雙方代碼部分相同，但從整體上，尚未達(dá)到實(shí)質(zhì)上相同的程度，則權(quán)利人主張密點(diǎn)中的源代碼與被訴侵權(quán)的內(nèi)容不構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同。本案為“商業(yè)秘密比對未達(dá)到整體上實(shí)質(zhì)相同的，權(quán)利人主張商業(yè)秘密保護(hù)的信息與被訴侵權(quán)內(nèi)容不構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同”司法裁判提供基礎(chǔ)。

（二）改進(jìn)商業(yè)秘密的執(zhí)法環(huán)境

1. 謙抑商業(yè)秘密的刑事處罰

專利和商業(yè)秘密都會涉及到對于技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，按照現(xiàn)行的法律制度，對于專利侵權(quán)，即使是故意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)，也只能是追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。但對于商業(yè)秘密而言，修改后的“三十萬損失”就有可能達(dá)到刑事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也使得部分企業(yè)為了考慮擴(kuò)大保護(hù)，嚴(yán)格限制員工的流動，選擇采用啟動商業(yè)秘密刑事案件的形式予以保護(hù)。

2020年中美所簽署的《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，開篇就將強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息的有效保護(hù)、有效執(zhí)法。第1.7條規(guī)定“雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”、“顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻”；第1.3條中規(guī)定“中國應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營者’定義為包括所有自然人、組織和法人。”可看出，對于商業(yè)秘密的保護(hù)手段越發(fā)嚴(yán)厲、侵權(quán)主體也明確擴(kuò)大至自然人。我國在協(xié)議簽署前后出臺的《刑法修正案（十一）》及2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》都對此做出回應(yīng)。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的規(guī)定并不是國際公約或協(xié)定的基本內(nèi)容，即使在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）第61條“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件的刑事程序和處罰?！?。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。”可看出，協(xié)定并未強(qiáng)制要求將“商業(yè)秘密”納入刑事程序和處罰當(dāng)中，給予成員一定的自由度。

在此推動下，我國商業(yè)秘密刑事案件增多，員工違反保密義務(wù)時(shí)，往往引發(fā)刑民交叉處理，如“武漢大西洋連鑄設(shè)備工程有限責(zé)任公司與宋祖興公司盈余分配糾紛案”[26]，宋祖興為大西洋公司前雇員，離職后兩年內(nèi)隱名組建具有同行業(yè)競爭關(guān)系的恒瑞谷公司，違反《離職后義務(wù)協(xié)議》，被提起民事訴訟。此案與恒瑞谷公司及楊玉祥（大西洋公司前員工）涉嫌損害大西洋公司商業(yè)秘密罪有交叉，后經(jīng)最高院提審，支持大西洋公司訴訟請求。

刑事案件在亞洲區(qū)域?qū)ψ匀蝗吮桓嬖斐傻挠绊懯菢O為不利的，無論最后是否定罪入刑，都將成為后續(xù)發(fā)展的一個(gè)重大污點(diǎn)。加上一般刑事案件訴訟程序時(shí)間跨度長，對于那些有著有限職業(yè)黃金期的雇員來說，涉刑將大幅縮短甚至?xí)髿⑵渎殬I(yè)生涯，往往這些案件的最主要目的是限制競爭對手的發(fā)展，只要步入刑事訴訟程序，普遍而言，這些競爭對手就會遭受重大的損失，降低競爭力。

《刑法修正案（十一）》將原先“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”改為“情節(jié)嚴(yán)重的”，從結(jié)果要件到定量要件，從結(jié)果犯到情節(jié)犯。那么司法實(shí)踐中，對這一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的變化，必須進(jìn)行細(xì)致而全面的考量。除了從已有情節(jié)的同等嚴(yán)重程度、從犯罪手段上、從犯罪動機(jī)上、從特殊的主體身份、從泄露對象造成的后果上[27]來考量外，還應(yīng)考量行為是否真正嚴(yán)重侵犯公平自由市場競爭秩序，回歸立法本意，完善犯罪行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化案例指導(dǎo)，促進(jìn)裁判規(guī)則統(tǒng)一。

2. 完善第三方合規(guī)體系建設(shè)

2020年，最高人民檢察院對我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的探索拉開帷幕，同年3月，最高檢啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實(shí)刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點(diǎn)工作，初步確立了“合規(guī)不起訴”的概念。2021年6月3日，最高檢聯(lián)合多部委共同發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，明確“涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時(shí)，對符合企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)適用條件的，交由第三方監(jiān)督評估機(jī)制管理委員會選任組成的第三方監(jiān)督評估組織，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進(jìn)行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察，考察結(jié)果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。”

檢察機(jī)關(guān)在指導(dǎo)各地積極建立第三方合規(guī)專家?guī)?，可以在此基礎(chǔ)上建立服務(wù)企業(yè)聯(lián)系清單機(jī)制、推進(jìn)合規(guī)不起訴工作，護(hù)航高新技術(shù)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

（三）促進(jìn)企業(yè)商業(yè)秘密管理水平的實(shí)質(zhì)提升

1. 規(guī)范對于商業(yè)秘密的保密措施或競業(yè)協(xié)議的管理

因企業(yè)認(rèn)識到商業(yè)秘密的重要性，在實(shí)踐中，往往要求員工入職時(shí)就同時(shí)簽訂一份保密或競業(yè)協(xié)議，上面列明相關(guān)商業(yè)秘密范圍、違反協(xié)議的法律后果，從而達(dá)到約束雇員的目的。但現(xiàn)實(shí)情況并不樂觀，保密或競業(yè)協(xié)議內(nèi)容大都模板化而語焉不詳，即使最后訴諸法律，效果不甚理想。

參照美國商業(yè)活動，針對雇員離職有可能帶來的商業(yè)秘密泄露，雇主主要通過兩類協(xié)議加以規(guī)范。第一類是競業(yè)禁止協(xié)議，通常是在雇傭員工時(shí)簽訂，要求員工離職后不得與自己競爭。競業(yè)禁止協(xié)議通常會界定一定的產(chǎn)業(yè)、地域和時(shí)間范圍，要求雇員離職后不得在此范圍內(nèi)與雇主競爭。第二類是商業(yè)秘密協(xié)議，通常是在雇員離職時(shí)簽訂，要求雇員離職后不得披露、使用所掌握的商業(yè)秘密。這類協(xié)議在必要時(shí)還會指明具體的商業(yè)秘密，以及應(yīng)當(dāng)保密的期限。[28]美國在涉及相關(guān)訴訟中作出相對限縮的解釋，以作出有利于員工自由流動的裁判。

企業(yè)需對員工進(jìn)行分級管理，區(qū)分董事或高級管理人員與普通員工，不能一紙保密或競業(yè)協(xié)議打天下。如洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司針對程某等6名前員工及前員工離職后成立的洛陽明遠(yuǎn)石化技術(shù)有限公司提出涉及商業(yè)秘密的訴訟[29]中，法院審理查明了十名被訴侵權(quán)自然人在瑞昌公司和明遠(yuǎn)公司的職務(wù)及工作情況，并對其中非瑞昌公司董事或高級管理人員的三人認(rèn)定不具有法定競業(yè)義務(wù)，在最后賠償責(zé)任承擔(dān)上予以一定考量。

2. 提升數(shù)字技術(shù)應(yīng)用水平

面對商業(yè)秘密保護(hù)的新業(yè)態(tài)，越來越多的企業(yè)提出了預(yù)防的問題，如何保證自我創(chuàng)新的延續(xù)，避免落入商業(yè)秘密侵權(quán)陷阱中。結(jié)合部分公證處已經(jīng)開展的“數(shù)字存證”工作，使用區(qū)塊鏈等數(shù)字技術(shù)對創(chuàng)新企業(yè)的研發(fā)過程進(jìn)行完整的保存和加密，可以合理保護(hù)作為創(chuàng)新型企業(yè)的有序研發(fā)，消除對于商業(yè)秘密侵權(quán)的不安狀態(tài)，提升知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決效率。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)法律制度不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)法律體系，在執(zhí)行過程中一定要考慮國家的整體發(fā)展和社會權(quán)益的平衡，綜合考慮權(quán)利人、員工和社會整體權(quán)益，需要在政策落實(shí)和具體實(shí)施中予以平衡。在國內(nèi)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)驅(qū)動發(fā)展的大背景下，新技術(shù)、新模式、新業(yè)態(tài)快速發(fā)展，科技型中小微企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)，歸根到底是技術(shù)創(chuàng)新和人才自由流動的結(jié)果。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新，相比于專利、商標(biāo)等經(jīng)過審查獲得的知識產(chǎn)權(quán)，如果過度保護(hù)商業(yè)秘密，則會遏制蓬勃發(fā)展的活力，對于商業(yè)秘密的保護(hù)需綜合考慮企業(yè)利益、員工利益與社會公共利益加以平衡，以期符合我國現(xiàn)階段發(fā)展現(xiàn)狀，同時(shí)兼顧國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展。

注釋：
[1]參見《廣東高院發(fā)布保護(hù)商業(yè)秘密典型案例》，發(fā)布日期：2022年4月21日。
[2]參見《廣東高院發(fā)布保護(hù)商業(yè)秘密典型案例》，發(fā)布日期：2022年4月21日。
[3]參見最高人民法院（2021）最高法知民終1440號民事判決書，審結(jié)日期：2021年11月1日。
[4]參見最高人民法院（2020）最高法知民終726號民事判決書，審結(jié)日期：2021年9月8日。
[5]參見[英]克里斯汀·格林哈爾希：《創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟(jì)增長》，劉劭君、李維光譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第1章。
[6]參見劉孔中、李文博：《論商業(yè)秘密保護(hù)及其過度保護(hù)的問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第76-77頁。
[7]鳳凰科技：《中國職場人士跳槽報(bào)告：平均在職時(shí)間34個(gè)月》，http://www.techweb.com.cn/ucweb/news/id/2087328，最后訪問時(shí)間：2023年2月7日。
[8]參見龐珣、何晴倩：《全球價(jià)值鏈中結(jié)構(gòu)性權(quán)力與國際格局演變》，載《中國社會科學(xué)》2021年第9期，第28頁。
[9]參見陽鎮(zhèn)、陳勁、李紀(jì)珍：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的全球價(jià)值鏈：趨勢、風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2022年2月刊，第67頁。
[10]崔國斌：《商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配》，載《交大法學(xué)》2020年第4期，第11頁。
[11]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第298頁。
[12]參見肖明明：《法律的工具性與目的性——讀<轉(zhuǎn)變中的法律與社會>》，載《人民法院報(bào)》2015年2月6日，第6版。
[13]See Christophe Geiger, The social function of intellectual property rights, or how ethics can influence the shape and use of IP law, in: Dinwoodie GB (ed) Methods and perspectives in intellectual property. EdwardElgar, Cheltenham, pp. 157-158.
[14]參見[英]洛克：《政府論》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1982年版，第18節(jié)。
[15]最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁決書。
[16]孔祥?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)的公共政策性》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年6月，第20頁。
[17]2017年《國務(wù)院關(guān)于強(qiáng)化實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略進(jìn)一步推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新深入發(fā)展的意見》。
[18]2019年12月1日中共中央國務(wù)院印發(fā)的《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》。
[19]數(shù)據(jù)來源：來自萬德數(shù)據(jù)庫及各地知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書。
[20]《全球第一“經(jīng)濟(jì)大省”加州：GDP達(dá)22萬億元，超過了190個(gè)國家》，https://www.163.com/dy/article/HA0938DK0553482L.html，最后訪問時(shí)間：2023年2月12日。
[21]駐洛杉磯經(jīng)商室：《加利福尼亞州經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和投資環(huán)境》，載中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站，http://losangeles.mofcom.gov.cn/article/ddgk/zwjingji/200904/20090406150503.shtml，最后訪問時(shí)間：2023年2月12日。
[22]See Sharon K. Sandeenand Elizabeth A. Rowe, Debating Employee Non-Competes and Trade Secrets, in Santa Clara High Technology Law Journal 33, no. 4 (2017), 443 ff.
[23]United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F.(6th Cir. 1898), p.279.
[24]See Sharon K. Sandeenand Elizabeth A. Rowe, Debating Employee Non-Competes and Trade Secrets, in Santa Clara High Technology Law Journal 33, no. 4 (2017), p.455.
[25]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初1259號民事判決書。
[26]參見最高人民法院（2019）最高法民再134號民事判決書、（2019）最高法民再135號民事判決書、最高人民法院2021年4月16日發(fā)布的《2020年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例》。
[27]參見潘莉：《侵犯商業(yè)秘密罪：如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”》，載《檢察日報(bào)》，2020-11-25
[28]Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines，2008，pp.117—118。轉(zhuǎn)引自李明德:《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第3頁。
[29]參見最高人民法院（2020）最高法知民終726號民事判決書，審結(jié)日期：2021年9月8日。

（原標(biāo)題：論商業(yè)秘密保護(hù)與人才流動的權(quán)益平衡）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔣海軍 楊計(jì)育 戎宸 江蘇瑞途律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論商業(yè)秘密保護(hù)與人才流動的權(quán)益平衡（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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